勞動(dòng)合同 論文

立法是一種重要的資源配置手段和利益分配杠桿，立法過程則是各利益主體進(jìn)行利益表達(dá)和博弈以及立法者進(jìn)行利益衡量與整合的綜合過程。可以說，利益是立法主體實(shí)施立法行為的原動(dòng)力和目標(biāo)，對(duì)相互沖突的利益訴求進(jìn)行調(diào)整及對(duì)它們的先后順序予以安排，首先是是靠立法手段來實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)范實(shí)際上是立法者為解決種種利益沖突、協(xié)調(diào)利益關(guān)系而制定的規(guī)則。在對(duì)不同利益的進(jìn)行取舍的時(shí)候，立法者無疑要進(jìn)行艱難的選擇和判斷。因?yàn)槔�益是一種稀缺的社會(huì)資源，在衡量諸多有差異、有沖突甚至直接對(duì)立的利益訴求的時(shí)候，法律只能肯定一種利益而舍棄其余的利益。這樣，為爭(zhēng)奪立法所能帶來的利益的角逐，便必然會(huì)貫穿于立法過程的始終。因此，就需要在立法過程中建立完善的利益博弈與衡量機(jī)制，以盡可能地在各種利益之間尋求均可接受的平衡。處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)正經(jīng)歷著一場(chǎng)由經(jīng)濟(jì)博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然變化�！秳趧�(dòng)合同法》的制定及其實(shí)施過程，為我們近距離觀察這種角力提供了一個(gè)活生生的樣本。

一、引言：失落的期許

2008年1月1日，三易其稿、歷經(jīng)四次審議，最終以“145票贊成，0票反對(duì)，1票棄權(quán)”的高票通過的《勞動(dòng)合同法》開始實(shí)施。[i]由于該法是繼1994 年《勞動(dòng)法》之后，我國(guó)調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的一部最重要的法律，其所傳遞的重要信息——事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的保護(hù)、強(qiáng)制推行無固定期限勞動(dòng)合同與提高解雇保護(hù)基準(zhǔn)、員工離職及辭退補(bǔ)償?shù)纫?guī)定，都是勞動(dòng)領(lǐng)域長(zhǎng)期聚焦的話題。所以，從起草伊始，該法就引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。然而，“意外”出現(xiàn)的全球金融危機(jī)，使得兩年來《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施飽受爭(zhēng)議。當(dāng)初的反對(duì)者，如今“洋洋得意”，抱著自己的“遠(yuǎn)見卓識(shí)”孤芳自賞；當(dāng)初的支持者，一部分倒戈為“事后諸葛”，一部分依然堅(jiān)持認(rèn)為“責(zé)不在法”。究竟孰是孰非，現(xiàn)在蓋棺定論為時(shí)尚早，仍需要以理性的態(tài)度展開審慎的觀察與論證。

不可否認(rèn)，勞動(dòng)合同法歷經(jīng)兩年多的不間斷宣教[ii]，增強(qiáng)了勞資雙方的法治意識(shí)和在利益博弈中的話語能力。司法實(shí)踐也表明，政府的普法教育，“送法上門”、“送法進(jìn)廠”，影響了勞資雙方的抗辯邏輯和行動(dòng)選擇。[iii]盡管全國(guó)人大棠委會(huì)和各省勞動(dòng)行政部門的檢查報(bào)告力挺勞動(dòng)合同法，但來自其他口徑的調(diào)查報(bào)告，以及“規(guī)避勞動(dòng)合同法”培訓(xùn)班的持續(xù)升溫，依然顯示勞動(dòng)合同法的實(shí)施情況并不樂觀。[iv]坊間對(duì)于勞動(dòng)合同法的評(píng)價(jià)也呈現(xiàn)出官方話語和民間話語某種程度上的***。[v]

高票通過的法律為何在實(shí)施中遇到難題？其實(shí)，勞動(dòng)合同法不過是當(dāng)下我國(guó)法律整體實(shí)施不良名單中的一個(gè)新成員而已。正因?yàn)閷?shí)施只有兩年，這是一個(gè)不長(zhǎng)不短的時(shí)間，它讓我們?cè)谶z忘之前，有了一個(gè)透過其實(shí)施狀況，回溯、反思當(dāng)代中國(guó)立法質(zhì)量的絕佳樣本。任何立法過程都是為實(shí)現(xiàn)、主張、確定一定的利益關(guān)系而展開的，是社會(huì)主體的利益博弈與立法者的利益衡量的綜合過程。勞動(dòng)合同法（包括勞動(dòng)合同法實(shí)施條例）也不例外。通過對(duì)立法過程中各方的利益表達(dá)、博弈策略以及立法機(jī)關(guān)的利益衡量進(jìn)行分析，可以在一定程度上檢視參與者的表達(dá)是否充分？參與者選擇了何種博弈策略，是否進(jìn)行了理性計(jì)算？參與者的意見對(duì)于立法結(jié)果是否具備有效性？立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行利益取舍時(shí)是封閉的還是開放的？立法機(jī)關(guān)是運(yùn)用何種方法進(jìn)行利益衡量的？等等。如此也許可以幫助我們了解所必須面對(duì)的真實(shí)問題。

二、《勞動(dòng)合同法》制定過程中各方博弈的策略與效果

利益博弈是在利益沖突條件下，不同利益主體為爭(zhēng)取各自利益最大化而進(jìn)行的陳述和質(zhì)證活動(dòng)。立法過程是一個(gè)典型的非合作、動(dòng)態(tài)利益博弈過程，它是一個(gè)各種利益階層介入、影響立法及其執(zhí)行的一個(gè)過程。[vi]每一個(gè)“局中人”都在試圖尋求自己收益的最大化。[vii]它要求立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)“給予不同的利益博弈主體（局中人）一定的博弈場(chǎng)域，提供其展示策略的機(jī)會(huì)，讓不同的利益主體就各自主張的利益進(jìn)行辯解與反駁，相互溝通、相互妥協(xié)，凝聚共識(shí)，最后達(dá)到各方都能接受的均衡狀態(tài)。但在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)狀社會(huì)關(guān)系中，這種均衡是相對(duì)的、暫時(shí)的。多元主體之間的利益均衡也不是一次博弈就能達(dá)到的，而是各方主體反復(fù)博弈的結(jié)果。換言之，只有體現(xiàn)多元社會(huì)利益主體重復(fù)博弈的相對(duì)均衡的法律制度才是相對(duì)公正和優(yōu)良的法律制度”[viii]。

在勞動(dòng)合同法的立法過程中，立法主體包括了勞動(dòng)者、工會(huì)、企業(yè)、學(xué)者、政府以及相關(guān)利益團(tuán)體。其實(shí)，如果從私法的邏輯出發(fā)，只存在兩大利益陣營(yíng)——勞方和資方。但立法者反復(fù)重申了“勞動(dòng)合同法是社會(huì)法”的性質(zhì)定位，使得政府作為管制方名正言順地加入了這場(chǎng)博弈。而工會(huì)、學(xué)者、公眾、利益團(tuán)體則基本上屬于“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”，選擇性地加入了某一方或者自詡為“態(tài)度中立”。這部旨在保護(hù)勞動(dòng)者利益的法律，之所以引起如此大的爭(zhēng)議，不僅是幾方觀點(diǎn)和不同立場(chǎng)的爭(zhēng)論，更是對(duì)制度產(chǎn)生的思考方法、理論與實(shí)踐的有效銜接進(jìn)行的大討論。勞方、資方和官方的博弈策略與辯論言辭同樣呈現(xiàn)出一種紛繁復(fù)雜的利益博弈局面。三方的博弈策略與辯論言辭可以概括為：

政府：《勞動(dòng)合同法》強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是必要的，這也是國(guó)際上勞動(dòng)立法的通行規(guī)則，在我國(guó)勞動(dòng)者處于弱勢(shì)的情況下尤其需要公平與公正。

資方：過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益可能不切實(shí)際，大幅增加的勞動(dòng)用工成本，對(duì)中國(guó)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成消極影響，從而惡化勞工權(quán)益。

勞方：目前我國(guó)勞動(dòng)力供大于求，強(qiáng)資本，弱勞工，資本肆意侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益的情況比比皆是。[ix]

（一）政府

嚴(yán)格來講，在勞動(dòng)合同法律關(guān)系中，政府僅僅是一個(gè)調(diào)解人、管制者。然而，觀察《勞動(dòng)合同法》的制定過程，我們不得不承認(rèn)政府作為管制方又一次贏在了起跑線上。以《勞動(dòng)合同法〈草案〉》第一稿對(duì)勞動(dòng)派遣制度的規(guī)定為例，草案規(guī)定“勞動(dòng)派遣公司須為每個(gè)派遣員工向勞動(dòng)部門上交5000元保證金”，這種保證金顯得不倫不類。很明顯，這是“部門利益”試圖以維護(hù)公共利益的名義堂而皇之的進(jìn)入立法。[x]政府這只無形的手從幕后伸出，再次違背了《勞動(dòng)法》中“小政府、大社會(huì)”的原則。對(duì)此，有學(xué)者就指出，“即使考慮到中國(guó)的國(guó)情，5000元保證金有其存在的理由，草案中卻對(duì)其支配權(quán)、衍生的利息使用權(quán)沒有做出規(guī)定，如果不加修改地通過，顯然是一種資方補(bǔ)貼政府的方式。”[xi]更有學(xué)者激烈抨擊無固定期限勞動(dòng)合同條款，“上綱上線”地認(rèn)為這是“政府放棄難度較大的憲政改革”，并“把民生責(zé)任退回民間”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工會(huì)，也被視為一定程度上存在“立法夾塞”行為。例如，《勞動(dòng)合同法〈草案〉》第一稿第五條第二款將《公司法》中“制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議”中的“通過”二字如前文所述被后置，變成“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動(dòng)者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過，或者通過平等協(xié)商做出規(guī)定”，立刻令含義產(chǎn)生了天翻地覆的變化。如果這一條款不加修改地獲得通過，受益最大的顯然是將擁有決定權(quán)和一票否決權(quán)的工會(huì)。

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