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知識產(chǎn)權(quán)鑒定
在民事訴訟中，鑒定就是運用專門知識對某些專門性問題進行的鑒別和判斷活動。民事訴訟中的鑒定，通常有醫(yī)學鑒定、文書鑒定、會計鑒定、技術(shù)鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、行為能力鑒定等等。1
知識產(chǎn)權(quán)訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些科學技術(shù)、文學藝術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域中鑒定問題。由于知識產(chǎn)權(quán)的特點，這些專業(yè)領(lǐng)域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關(guān)，甚至涉及最尖端的現(xiàn)代科技知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關(guān)領(lǐng)域的專家協(xié)助進行鑒定，再根據(jù)鑒定結(jié)論作出事實認定。在目前我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟實踐中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2，也有知識產(chǎn)權(quán)特有的鑒定問題如專利、技術(shù)秘密案件中對所涉及的產(chǎn)品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權(quán)、軟件侵權(quán)案中涉及的創(chuàng)作內(nèi)容是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權(quán)人指控侵權(quán)人抄襲其文字作品的案件中，委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認定了侵權(quán)人抄襲的比例3。
這些知識產(chǎn)權(quán)訴訟特有的鑒定，實踐中的稱謂并不統(tǒng)一。有的稱之為技術(shù)鑒定或科學技術(shù)鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5，最高人民法院的文件中稱之為專業(yè)鑒定6。筆者認為，我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術(shù)鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業(yè)鑒定一詞來定義更準確一些。
(一) 我國當前知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的現(xiàn)狀
由于我國的民事訴訟立法和證據(jù)立法滯后，雖然在民事訴訟法中規(guī)定了鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中大量出現(xiàn)的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現(xiàn)在：7
1、委托鑒定機構(gòu)繁雜。
2、委托鑒定的事項范圍不統(tǒng)一。
3、鑒定結(jié)論稱謂不規(guī)范。
4、鑒定人員水平不齊。
5、鑒定依據(jù)不明確。
6、鑒定規(guī)則制度不完備。
這些問題的出現(xiàn)，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟造成了許多不利影響。
其一，增加了當事人的訴訟負擔。知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度本身具有很強的專業(yè)性，專業(yè)鑒定無規(guī)范、無程序、無標準以及重復鑒定、多次鑒定的現(xiàn)狀，拖延了訴訟審理時間，增加了訴訟費用，提高了當事人的訴訟成本。
其二，造成了審判權(quán)讓渡。理論上對專業(yè)鑒定的法律性質(zhì)沒有明確，實踐中造成認識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機構(gòu)及其行政級別，或者對權(quán)威專家的盲目信任，習慣性地將鑒定結(jié)論視為一種優(yōu)于其他證據(jù)的形式，不經(jīng)實質(zhì)審查判斷，無條件地將鑒定結(jié)論作為審判的依據(jù)。也有一些鑒定機構(gòu)不能分清職責，在鑒定結(jié)論中甚至作出司法認定。
其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業(yè)鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機會;另一方面，有些鑒定機構(gòu)拜金主義思想嚴重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。敗壞了司法的公正和權(quán)威。
對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定的上述現(xiàn)狀，最高人民法院也曾以會議紀要形式提出指導意見，該紀要規(guī)定：8
1、 人民法院可以根據(jù)審理案件的實際需要，決定是否進行專業(yè)鑒定。
2、 如果沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進行鑒定;協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術(shù)部或各省(自治區(qū)、直轄市)主管部門組織專家進行鑒定，但不應委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標局、國家版權(quán)局進行專業(yè)鑒定。
3、 鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見。
4、 人民法院應當就當事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求;應當將當事人提供的與鑒定事項有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門;當事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避。
5、 當事人有權(quán)就鑒定項目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應當認真研究答復。
6、 人民法院應當監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論。
7、 鑒定部門和鑒定人應當將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應當經(jīng)過當事人質(zhì)證后決定是否采信;當事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。
另外，各地法院也針對專業(yè)鑒定問題作出規(guī)定，指導本地區(qū)的司法實踐。其中比較完備的是上海市高級人民法院在《關(guān)于進一步加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》(1997年2月26日)所作的規(guī)定。9
除鑒定之外，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進行判斷的活動，即專業(yè)咨詢。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有專業(yè)性強，涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認知和確定經(jīng)常會使用鑒定和咨詢兩種辦法10”。
筆者認為，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的確存在法官需向?qū)＜疫M行咨詢的情況。其中既有進行技術(shù)咨詢的情況，也有進行專業(yè)法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規(guī)則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當程序原則，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術(shù)咨詢還是專業(yè)法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當事人的，是法官在開庭和合議之外進行的。這種做法剝奪了當事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔責任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過質(zhì)證和辯論，不承擔相應后果的所謂專家意見之上，這對當事人是極不公平的。違背了訴訟的正當程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據(jù)原則和辯論原則，是不應當提倡的。
(二) 專業(yè)鑒定的比較研究
1、法國的鑒定人名冊制度
由于法國民事訴訟法中采用“書面證據(jù)優(yōu)先原則”，而且法國民事訴訟中存在預審制度，作出判決的法官并不直接進行證據(jù)調(diào)查。所以，法國在訴訟傳統(tǒng)上就經(jīng)常采用鑒定手段進行事實認定。因此，日本有學者認為：法國民事訴訟中鑒定人在事實認定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。
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