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二級建造師法規(guī)知識重點(diǎn)復(fù)習(xí)
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2042.掌握抗辯權(quán)
抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，在符合法定條件時，當(dāng)事人一方可以暫時拒絕對方當(dāng)事人的履行要求的權(quán)利。包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。
一、同時履行抗辯權(quán)
(一)同時履行抗辯權(quán)的概念
同時履行抗辯權(quán)，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在當(dāng)事人另一方未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利。
(二)同時履行抗辯權(quán)的成立條件
1.由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)
雙務(wù)合同是產(chǎn)生抗辯權(quán)的基礎(chǔ)，單務(wù)合同中不存在抗辯權(quán)的問題。
2.在合同中未約定履行順序
3.當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)
4.對方的對待給付是可能履行的義務(wù)
(三)同時履行抗辯權(quán)的行使與效力
同時履行抗辨權(quán)只能由當(dāng)事人行使，法院不能依職權(quán)主動適用。
同時履行抗辨權(quán)有阻對方請求的效力，沒有消滅對方請求權(quán)的權(quán)利。
二、先履行抗辯權(quán)
(一)先履行抗辯權(quán)的概念
先履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，后履行一方有權(quán)拒絕先履行一方的履行的請求。
(二)先履行抗辯權(quán)的成立條件
1.由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的對待給付債務(wù);
2.合同中約定了履行的順序;
3.應(yīng)當(dāng)先履行的合同當(dāng)事人沒有履行合同債務(wù)或者沒有正確履行債務(wù);
(三)先履行抗辯權(quán)的行使與效力
先履行抗辨權(quán)在當(dāng)事人行使時，可采取明示或采取默示。
先履行抗辨權(quán)，在他方未先履行義務(wù)前，可拒絕自己履行義務(wù)，并不承擔(dān)違約責(zé)任。行使先履行抗辨權(quán)沒有消除合同的效力，在先履行方適當(dāng)履行后，先履行抗辨權(quán)消滅。
三、不安抗辯權(quán)
(一)不安抗辯權(quán)的概念
不安抗辯權(quán)是指具有先給付義務(wù)的一方當(dāng)事人，當(dāng)相對人財產(chǎn)明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權(quán)利。
(二)不安抗辯權(quán)的成立條件
1.雙方當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。
2.債務(wù)履行有先后順序且有履行順序在先的當(dāng)事人行使
3.履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形。
4.履行順序在后的當(dāng)事人未提供適當(dāng)擔(dān)保
依據(jù)《合同法》第68條，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
1.經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;
2.轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);
3.喪失商業(yè)信譽(yù);
4.有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
(二)不安抗辯權(quán)的成立條件
1.雙方當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。
2.債務(wù)履行有先后順序
3.履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形。
4.履行順序在后的當(dāng)事人未提供適當(dāng)擔(dān)保
(三)不安抗辯權(quán)的行使與效力
中止履行的一方，即行使不安抗辨權(quán)的一方負(fù)有對相對人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責(zé)任。
2043.熟悉代位權(quán)
代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保障其債權(quán)不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使債權(quán)的權(quán)利。
因債務(wù)人怠于行使到期的債物，以債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債物專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的特征如下：其一，代位權(quán)針對的是債務(wù)人消極行為，即怠于行使對次債務(wù)人的債權(quán)的消極行為。其二，代位權(quán)是債權(quán)人以自身的名義直接向次債務(wù)人提出請求，這不同于債權(quán)人向債務(wù)人提出請求，也不同于債務(wù)人向次債務(wù)人提出請求。其三，代位權(quán)的行使方式必須在法提起代位權(quán)訴訟，而不能通過訴訟外的其他方式來行使。
二、代位權(quán)的成立要件
1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法2)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害
3)債務(wù)人的債權(quán)已到期 4)債務(wù)人的債權(quán)不專屬于債務(wù)人自身債權(quán)(包括扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承、退休金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等是專屬債務(wù)人的自身的債權(quán)。
三、代位權(quán)的行使
(一)代位權(quán)的行使的主體與方式
債權(quán)人行使的代位權(quán)，必須以自已的名義提起訴訟。必須通過訴訟程序行使。
(二)債權(quán)人的行使范圍
以債權(quán)人的債權(quán)為限，包括如下兩方面：
1、 債權(quán)人行使代位權(quán)，只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)，而不應(yīng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)為基礎(chǔ)
2、 債權(quán)人代位權(quán)行使的債權(quán)數(shù)額應(yīng)當(dāng)于與其對債務(wù)人享有的債權(quán)數(shù)額為上限。
2044.了解撤銷權(quán)
一、概念
撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行使，有請求人民法院予以撤銷的權(quán)利。
二、撤銷權(quán)的構(gòu)成要件
(一)債務(wù)人實(shí)施了處分財產(chǎn)的行為
包括如下三種情形：(1)債務(wù)人放棄到期債權(quán)。也就是說，債務(wù)人享有對第三人的到期債權(quán)，但是，債務(wù)人免除了該第三人(即債務(wù)人的債務(wù)人)的債務(wù)。(2)債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。這主要指，債務(wù)人將其財產(chǎn)贈與他人。(3)債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。諸如，以1千元的價格轉(zhuǎn)讓價值10萬元財產(chǎn)等。此等行為多是隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)的表現(xiàn)。
(二)債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)人的債權(quán)成立之后
(三)債權(quán)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生效力
(四)債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為侵害債權(quán)人債權(quán)
三、撤銷權(quán)的行使
債權(quán)人行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)訴訟的原告只是債權(quán)人。
債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須通過向法院起訴的方式進(jìn)行，并由法院作出撤銷判決才能發(fā)生撤銷的效果，若撤銷權(quán)實(shí)現(xiàn)，即撤銷了債務(wù)人與第三人之間的民事行為。
撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。
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