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2017年掛靠風(fēng)險(xiǎn)防范與應(yīng)對(duì)
引導(dǎo)語(yǔ)：建筑業(yè)資質(zhì)危險(xiǎn)掛靠、工程層層轉(zhuǎn)包，早已是業(yè)內(nèi)不成文的秘密，如有資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)使用無(wú)資質(zhì)的勞務(wù)包工頭、將勞務(wù)層層分包、拒簽勞務(wù)合同等。以下是小編整理的2017年掛靠風(fēng)險(xiǎn)防范與應(yīng)對(duì)，歡迎參考!
一、掛靠的理解和產(chǎn)生的原因
掛靠：是指不具備建筑資質(zhì)的企業(yè)(即掛靠企業(yè))或個(gè)人以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)(即被掛靠企業(yè))名義承攬工程的違法行為。掛靠風(fēng)險(xiǎn)主要有以下表現(xiàn)：
(一)掛靠的實(shí)際施工人所組織的班子是臨時(shí)班組，也沒(méi)有固定的機(jī)械設(shè)備，施工技術(shù)和施工工藝落后導(dǎo)致施工成本上升甚至施工質(zhì)量不過(guò)關(guān);
(二)掛靠的實(shí)際施工人為了承接到工程而壓低承包價(jià)格，致使工程利潤(rùn)低，甚至無(wú)利潤(rùn)，進(jìn)場(chǎng)后通過(guò)要求增加工程款的方法達(dá)到盈利的目的，從而導(dǎo)致與發(fā)包人產(chǎn)生糾紛;
(三)掛靠的實(shí)際施工人為獲得高額利潤(rùn)而使用劣質(zhì)材料導(dǎo)致工程存在質(zhì)量問(wèn)題;
(四)掛靠的實(shí)際施工人在承包工程前與發(fā)包人約定墊資，而承接后由于資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難致使工程停工;
(五)掛靠的實(shí)際施工人領(lǐng)取工程款后不用于該工程的材料款支付，而大量拖欠材料款，從而導(dǎo)致材料供應(yīng)商以表見(jiàn)代理為理由向被掛靠人主張權(quán)利;
(六)掛靠出現(xiàn)工傷事故。由于工傷事故處理周期較長(zhǎng)，往往工程結(jié)束后工傷剛剛認(rèn)定完，此時(shí)實(shí)際施工人已不見(jiàn)蹤影，而權(quán)利受到侵害的往往只能找被掛靠的公司。
二、掛靠的特征
(一)掛靠中存有一個(gè)不具備施工資質(zhì)的實(shí)際施工人，這個(gè)實(shí)際施工人并不出現(xiàn)在《建設(shè)工程施工合同中》中，只是實(shí)際上的存在;
(二)掛靠中出現(xiàn)一個(gè)符合承接工程所應(yīng)當(dāng)具有的資質(zhì)的建筑公司，而且該公司出現(xiàn)在合同和政府機(jī)關(guān)的備案登記文件中;
(三)有資質(zhì)的施工企業(yè)收取管理費(fèi)，但不參與工程的實(shí)際施工與管理;
(四)掛靠行為從表面上看是合法的。上面我們提到了實(shí)際施工人的概念：實(shí)際施工人并不是指具體進(jìn)行施工作業(yè)組織內(nèi)的工作人員或受雇于施工人的雇工，而是指掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人。
三、我國(guó)法律關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定
《中華人民共和國(guó)建筑法》第十三條之規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)�！薄吨腥A人民共和國(guó)建筑法》第二十六條之規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程�！�
《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十六條之規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！�
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第
(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：(二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得�！�
《民法通則》134條、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(建設(shè)部87號(hào)令)第十六條規(guī)定均有相關(guān)規(guī)定。
四、收繳違法所得的理解
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”收繳非法所得對(duì)象的三種情況：非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工。當(dāng)事人主要包括：承包方、發(fā)包方、被掛靠單位和分包方。
此處的違法所得應(yīng)怎樣去理解和計(jì)算呢?通常來(lái)說(shuō)合同雙方所獲得的利潤(rùn)就是違法所得。對(duì)于收取管理費(fèi)或者賺取差價(jià)的一方，這個(gè)非法所得就相當(dāng)好認(rèn)定。但是部分實(shí)際施工人，沒(méi)有帳目沒(méi)有發(fā)票，那么利潤(rùn)或者所得該怎么算呢?此時(shí)一般根據(jù)定額來(lái)計(jì)算利潤(rùn)，套用定額計(jì)算出的利潤(rùn)即為該工程的利潤(rùn)。如果該工地出現(xiàn)工傷事故，其中有一方已經(jīng)賠付了工傷費(fèi)用，這部分費(fèi)用是不是要從利潤(rùn)中扣除，我們認(rèn)為要扣除，因?yàn)榉梢?guī)定的是沒(méi)收違法所得，既然是所得就一定要現(xiàn)實(shí)得到或確定即將得到。工傷賠付出去的費(fèi)用任何一方都沒(méi)有得到，所以該部分不能被認(rèn)為是非法所得。
五、實(shí)際操作和應(yīng)用
在實(shí)踐中，對(duì)于已成現(xiàn)實(shí)的掛靠，我們就要最大程度的規(guī)避和控制企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，以下幾點(diǎn)意見(jiàn)供參考：
1、控制工程款資金流向
實(shí)際施工人費(fèi)盡心思承攬工程，目的就是為了盈利，為了盈利可能不擇手段。由于實(shí)際施工人不是被掛靠企業(yè)內(nèi)部員工，在管理上也存在諸多不便。只有在實(shí)際施工人按實(shí)完成合同約定的內(nèi)容，不存在違反約定的行為后再將工程款支付給實(shí)際施工人。這樣可以有效避免實(shí)際施工人在拿到工程款后，因?qū)嶋H施工人的違約行為而導(dǎo)致公司承擔(dān)賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，而且實(shí)際施工人為能順利拿到工程款一般會(huì)盡心盡力履約。但是建筑企業(yè)千萬(wàn)不可將領(lǐng)取工程款的權(quán)利授予給實(shí)際施工人，否則會(huì)給企業(yè)代來(lái)難以估量的損失。
2、招投標(biāo)階段的控制
工程招投標(biāo)很多時(shí)候是必須的，實(shí)際施工人在招投標(biāo)環(huán)節(jié)就已經(jīng)介入其中。實(shí)際施工人在此階段承攬工程主要有兩種情況，一個(gè)是在招投標(biāo)之前就跟發(fā)包人談妥，交由實(shí)際施工人承攬工程，再由實(shí)際施工人找一家掛靠的建筑公司，再通過(guò)暗箱操作中標(biāo)。另外一種就是實(shí)際施工人借用幾家建筑公司的名義投標(biāo)，然后在開(kāi)標(biāo)時(shí)通過(guò)做工作得以中標(biāo)。施工企業(yè)在參與招投標(biāo)和簽訂合同時(shí)要仔細(xì)審查合同相關(guān)條款，特別是有關(guān)工期、工程款和質(zhì)量要求的條款，如果以實(shí)際施工人自身的條件，不可能在約定工期完成該工程，或者說(shuō)造價(jià)低于成本價(jià)時(shí)，企業(yè)一定要注意，因?yàn)榇藭r(shí)的實(shí)際施工人會(huì)在進(jìn)場(chǎng)后要求增加造價(jià)或延長(zhǎng)工期，要求得不到滿(mǎn)足后就會(huì)強(qiáng)行停工，對(duì)公司的聲譽(yù)和經(jīng)營(yíng)都會(huì)帶來(lái)巨大的損失。
3、施工過(guò)程中的控制
施工階段如出現(xiàn)質(zhì)量方面的問(wèn)題，損失才是巨大的。這個(gè)階段要注意和業(yè)主協(xié)調(diào)關(guān)系，要控制實(shí)際施工人的項(xiàng)目印章不能隨便敲，項(xiàng)目印章和公章有相同的法律效力，企業(yè)最好能現(xiàn)場(chǎng)派駐專(zhuān)門(mén)人員負(fù)責(zé)這方面事宜�？傊こ贪雌凇促|(zhì)完成才是重中之重，否則損失是不可估量的。
4、關(guān)于掛靠人分包的控制
目前的建筑市場(chǎng)中，出現(xiàn)了有人偽造有資質(zhì)的建筑公司，并以偽造的公司名義承接工程的現(xiàn)象。發(fā)包人不注意審查，則會(huì)給自己帶來(lái)麻煩。近日，某公司出借其資質(zhì)給個(gè)人承建工程，該個(gè)人又將其中專(zhuān)業(yè)工程分包給某偽造他人資質(zhì)的個(gè)人。最后在施工中出現(xiàn)事故，導(dǎo)致一死一重傷，相關(guān)掛靠公司負(fù)責(zé)人都受到相應(yīng)的處罰，甚至面對(duì)承擔(dān)刑事責(zé)任的處境，希望大家能引以為戒。
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