2015年司法考試教材分析：國際司法協(xié)助

　　1.司法協(xié)助的概念。

　　司法協(xié)助是指一國法院或其他主管機(jī)關(guān)，根據(jù)另一國法院或其他主管機(jī)關(guān)或有關(guān)當(dāng)事人的請求，代為實(shí)施或者協(xié)助實(shí)施一定的司法行為。從當(dāng)前各國的司法實(shí)踐來看，司法協(xié)助涉及民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。本學(xué)科則專指民事司法協(xié)助。關(guān)于司法協(xié)助的內(nèi)容有狹義和廣義的觀點(diǎn)，狹義的司法協(xié)助只包括送達(dá)文書和調(diào)查取證，我國民事訴訟法采用廣義的觀點(diǎn)，即認(rèn)為司法協(xié)助的內(nèi)容包括：送達(dá)訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證以及外國法院判決和外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

　　2.司法協(xié)助的途徑和履行。

　　司法協(xié)助請求的提出一般通過以下幾個途徑：

　　(1)外交途徑，即請求國司法機(jī)關(guān)將請求文件交給本國的外交部，由本國的外交部轉(zhuǎn)交給被請求國的外交代表，再由該國外交代表轉(zhuǎn)交給該國國內(nèi)主管司法機(jī)關(guān)，由該主管司法機(jī)關(guān)提供司法協(xié)助。這是比較普遍采用的一種方式，特別是在兩國之間不存在司法協(xié)助條約的情況下，這一辦法幾乎是唯一可行的途徑。

　　(2)使領(lǐng)館途徑，即請求國司法機(jī)關(guān)把請求文件交給本國駐在被請求國的使領(lǐng)館，再由使領(lǐng)館直接將有關(guān)文件交給駐在國有關(guān)主管司法機(jī)關(guān)，由該主管司法機(jī)關(guān)提供司法協(xié)助。這種方式在國際條約中采用的比較多，而且有的國際條約和國內(nèi)立法還規(guī)定，使領(lǐng)館有權(quán)把有關(guān)文書直接交給派遣國國民。

　　(3)法院途徑，即由請求國法院直接委托被請求國法院進(jìn)行司法協(xié)助。不過采用這種方式必須以條約為基礎(chǔ)，實(shí)踐中采用這種做法的比較少。

　　(4)中心機(jī)關(guān)途徑，又稱為中央機(jī)關(guān)途徑。許多有關(guān)司法協(xié)助的國際條約都規(guī)定了中央機(jī)關(guān)的途徑。它是請求國主管機(jī)關(guān)將請求事項(xiàng)直接或通過本國的中心機(jī)關(guān)提交給被請求國的中心機(jī)關(guān)，再由該被請求國的中心機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交給其所屬國的主管司法機(jī)關(guān)提供司法協(xié)助。我國締結(jié)或參加的司法協(xié)助條約多指定我國司法部為傳遞司法協(xié)助請求的中央機(jī)關(guān)。

　　一般而言，被請求國提供司法協(xié)助的程序和方式是依照本國的法律進(jìn)行，不適用外國法中關(guān)于程序問題的規(guī)定。如果請求國要求按特殊方式進(jìn)行協(xié)助，而這種方式又不與被請求國的法律或公共秩序相抵觸時，被請求國可以滿足請求國的請求。被請求國如果發(fā)現(xiàn)請求國的請求事項(xiàng)存在下列情況之一時，可以拒絕提供司法協(xié)助：(1)對有關(guān)文件的真實(shí)性有懷疑;(2)根據(jù)被請求國法律，被請求協(xié)助的事項(xiàng)不屬于該國司法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍;(3)請求事項(xiàng)與被請求國的主權(quán)、安全、公共秩序或基本利益不相容;(4)被請求代行的行為是被請求國法律所禁止的行為。

　　3.中國關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定。

　　我國十分重視國際民事司法協(xié)助。除了民事訴訟法對司法協(xié)助問題作了專門規(guī)定外，我國于1986年加入了聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，1991年加入了海牙《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事訴訟文書和非訴訟文書公約》，1997年加入了海牙《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》。截至2013年4月，我國已經(jīng)可以與67個國家和地區(qū)依據(jù)海牙送達(dá)公約相互委托送達(dá)民商事案件司法文書，與42個國家和地區(qū)依據(jù)海牙取證公約相互委托進(jìn)行民商事案件調(diào)查取證合作。此外，最高人民法院還先后發(fā)布了一系列司法解釋，特別是《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》(2013年1月21日最高人民法院審判委員會第1568次會議討論通過，于2013年5月2日起施行，以下簡稱2013年《辦理司法協(xié)助請求的規(guī)定》)，對于我國人民法院正確實(shí)施有關(guān)國際條約和雙邊條約、協(xié)定具有十分重要的意義。

　　根據(jù)民事訴訟法第276～283條的規(guī)定，關(guān)于司法協(xié)助的范圍，我國法院和外國法院可以在我國締結(jié)或參加的國際條約或互惠的基礎(chǔ)上，相互請求進(jìn)行司法協(xié)助，包括送達(dá)文書、調(diào)查取證、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決和外國仲裁裁決以及進(jìn)行其他訴訟行為。但外國法院請求協(xié)助的事項(xiàng)有損我國的主權(quán)、安全或社會公共利益的，我國法院不予執(zhí)行。

　　關(guān)于司法協(xié)助請求提出的途徑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行;沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進(jìn)行。對于與我國既無條約關(guān)系又無互惠關(guān)系的國家的法院提出的司法協(xié)助請求，最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第319條規(guī)定，與我國沒有司法協(xié)助協(xié)議又無互惠關(guān)系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協(xié)助的，我國法院應(yīng)予退回，并說明理由。此外，外國駐我國使領(lǐng)館可以向其本國公民送達(dá)文書和調(diào)查取證，但不得違反我國法律，并不得采取強(qiáng)制措施。未經(jīng)我國主管機(jī)關(guān)的準(zhǔn)許，任何其他外國機(jī)關(guān)或個人不得在我國領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書和調(diào)查取證。

　　關(guān)于提供司法協(xié)助的程序，我國法院提供司法協(xié)助，依我國法律規(guī)定的程序進(jìn)行，外國法院請求采用特殊方式進(jìn)行的，也可以按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的方式不得違反我國的法律。

　　2013年《辦理司法協(xié)助請求的規(guī)定》在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對域外送達(dá)與域外取證的原則、管理機(jī)制和相關(guān)制度建設(shè)等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。該規(guī)定適用于我國法院與外國法院或者其他主管機(jī)構(gòu)依據(jù)海牙送達(dá)公約、海牙取證公約和雙邊民事司法協(xié)助條約相互委托辦理民商事案件司法文書送達(dá)和民商事案件調(diào)查取證請求。此處的雙邊民事司法協(xié)助條約，包括雙邊民事、民商事、民刑事和民商刑事司法協(xié)助條約、協(xié)定。通過外交途徑辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證，不適用該規(guī)定。

　　該司法解釋明確了以下幾方面的內(nèi)容：一是司法協(xié)助的原則，即人民法院提出、辦理民商事案件司法文書送達(dá)、調(diào)查取證國際司法協(xié)助請求時應(yīng)當(dāng)遵循便捷高效原則(第1條)、對等原則(第2條)和依法審查原則(第3條)。二是人民法院國際司法協(xié)助工作的管理機(jī)制，即：統(tǒng)一管理和專人負(fù)責(zé)相結(jié)合的管理機(jī)制(第6條)。三是人民法院國際司法協(xié)助工作的制度建設(shè)，包括登記制度和檔案制度(第7、8條)。此外，第9條還規(guī)定，經(jīng)最高人民法院授權(quán)的高級人民法院，可以依據(jù)海牙送達(dá)公約、海牙取證公約直接對外發(fā)出本轄區(qū)各級人民法院提出的民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證請求。

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