如何降低二級建造師掛靠風險

　　導(dǎo)語：在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工

　　二級建造師掛靠風險是許多建造師們關(guān)系的話題，我國相關(guān)法律規(guī)定，承接建設(shè)工程必須是具有相關(guān)施工資質(zhì)的公司。鑒于我國目前的現(xiàn)狀，許多實際施工人或不具備相關(guān)資質(zhì)的公司通過個人關(guān)系承攬到工程后，再尋找一家有相應(yīng)資質(zhì)的建筑公司掛靠而使該建筑行為形式合法。但是掛靠行為可能會由于以下原因而導(dǎo)致工程質(zhì)量低劣、存在眾多安全隱患、形成半拉子工程、對外拖欠大量材料款、拖欠農(nóng)民工工資等問題，此時很多具有資質(zhì)的被掛靠的建筑企業(yè)就可能卷入其中，蒙受許多無謂的損失。本文就是圍繞掛靠中可能產(chǎn)生的風險、問題以及避免或減輕法律風險作一探討。

　　一、掛靠的理解和產(chǎn)生的原因 掛靠：是指不具備建筑資質(zhì)的企業(yè)(即掛靠企業(yè))或個人以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)(即被掛靠企業(yè))名義承攬工程的違法行為。二級建造師掛靠風險主要有以下表現(xiàn)：

　　(一)掛靠的實際施工人所組織的班子是臨時班組，也沒有固定的機械設(shè)備，施工技術(shù)和施工工藝落后導(dǎo)致施工成本上升甚至施工質(zhì)量不過關(guān);

　　(二)掛靠的實際施工人為了承接到工程而壓低承包價格，致使工程利潤低，甚至無利潤，進場后通過要求增加工程款的方法達到盈利的目的，從而導(dǎo)致與發(fā)包人產(chǎn)生糾紛;

　　(三)掛靠的實際施工人為獲得高額利潤而使用劣質(zhì)材料導(dǎo)致工程存在質(zhì)量問題;

　　(四)掛靠的實際施工人在承包工程前與發(fā)包人約定墊資，而承接后由于資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難致使工程停工;

　　(五)掛靠的實際施工人領(lǐng)取工程款后不用于該工程的材料款支付，而大量拖欠材料款，從而導(dǎo)致材料供應(yīng)商以表見代理為理由向被掛靠人主張權(quán)利; (六)掛靠出現(xiàn)工傷事故。由于工傷事故處理周期較長，往往工程結(jié)束后工傷剛剛認定完，此時實際施工人已不見蹤影，而權(quán)利受到侵害的往往只能找被掛靠的公司。

　　二、掛靠的特征

　　(一)掛靠中存有一個不具備施工資質(zhì)的實際施工人，這個實際施工人并不出現(xiàn)在《建設(shè)工程施工合同中》中，只是實際上的存在;

　　(二)掛靠中出現(xiàn)一個符合承接工程所應(yīng)當具有的資質(zhì)的建筑公司，而且該公司出現(xiàn)在合同和政府機關(guān)的備案登記文件中;

　　(三)有資質(zhì)的施工企業(yè)收取管理費，但不參與工程的實際施工與管理;

　　(四)掛靠行為從表面上看是合法的。上面我們提到了實際施工人的概念：實際施工人并不是指具體進行施工作業(yè)組織內(nèi)的工作人員或受雇于施工人的雇工，而是指掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人。

　　三、我國法律關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定 《中華人民共和國建筑法》第十三條之規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”《中華人民共和國建筑法》第二十六條之規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。” 《中華人民共和國建筑法》第六十六條之規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。” 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第 (五)項的規(guī)定，認定無效：

　　(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;” 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。” 《民法通則》134條、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(建設(shè)部87號令)第十六條規(guī)定均有相關(guān)規(guī)定。

　　四、收繳違法所得的理解 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”收繳非法所得對象的三種情況：非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工。當事人主要包括：承包方、發(fā)包方、被掛靠單位和分包方。 此處的違法所得應(yīng)怎樣去理解和計算呢?通常來說合同雙方所獲得的利潤就是違法所得。對于收取管理費或者賺取差價的一方，這個非法所得就相當好認定。但是部分實際施工人，沒有帳目沒有發(fā)票，那么利潤或者所得該怎么算呢?此時一般根據(jù)定額來計算利潤，套用定額計算出的利潤即為該工程的利潤。如果該工地出現(xiàn)工傷事故，其中有一方已經(jīng)賠付了工傷費用，這部分費用是不是要從利潤中扣除，我們認為要扣除，因為法律規(guī)定的是沒收違法所得，既然是所得就一定要現(xiàn)實得到或確定即將得到。工傷賠付出去的費用任何一方都沒有得到，所以該部分不能被認為是非法所得.

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