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交易場所監(jiān)管需要頂層設(shè)計
導(dǎo)語：清理整頓各類交易場所“回頭看”工作正在大刀闊斧地推進。與此同時，規(guī)范統(tǒng)一清理整頓中的司法標準，適時對政府文件一些爭議性條款進行修訂完善，加強對各類交易場所監(jiān)管頂層設(shè)計的呼聲也不絕于耳。
眾所周知，這些年的交易場所清理整頓，都是依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》的“國辦發(fā)[2011]38號”和“國辦發(fā)[2012]37號”兩個文件(下稱38、37號文)進行的。毫無疑問，當時38、37號文的出臺時機以及精神是完全正確的。
從實踐來看，兩份文件出臺后的這六七年時間，各類交易場所數(shù)量沒有因清理整頓而減少，反而出現(xiàn)了爆炸式增長。僅就大宗商品電子交易市場而言，據(jù)中國物流與采購聯(lián)合會大宗商品市場流通分會統(tǒng)計，2012年僅大宗商品類交易所(交易中心、交易市場)超過400家，到2016年年底則增至1231家。同時，這一時期也是各類交易場所不規(guī)范事件的爆發(fā)期，業(yè)界普遍認為，繼續(xù)加強對各類交易場所的清理整頓勢在必行。同時，在實踐層面，38、37號文不但遭遇到了司法解釋、司法執(zhí)行層面“法度不一”的尷尬，也嚴重損害了文件本身的權(quán)威性和嚴肅性。對這兩個文件有關(guān)內(nèi)容進行修改，或出臺相關(guān)法律法規(guī)替代這兩份文件，成為迫切需要。
當下，大宗商品貿(mào)易和傳統(tǒng)商業(yè)電商化特征越來越明顯，中國也面臨爭取全球大宗商品定價中心這一千載難逢的機會。如何消除市場對清理整頓的疑慮和恐懼，厘清監(jiān)管與執(zhí)法標準，促進期現(xiàn)市場發(fā)揮各自優(yōu)勢，構(gòu)建完善的商品市場體系和多層次資本市場體系，更好地服務(wù)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革和國民經(jīng)濟發(fā)展，成為擺在監(jiān)管層和行業(yè)面前的急迫問題。
[1] 關(guān)于“去標準化”的爭論
38、37號文的出臺，對當時各類交易場所諸多亂象的治理，無疑是非常及時和必要的。而從實踐來看，各類交易場所不減反增，各種亂象與風險愈發(fā)滋生蔓延，文件初衷與執(zhí)行效果出現(xiàn)了背離。
38、37號文指出當時市場面臨的問題是：“一些交易場所未經(jīng)批準違法開展證券期貨交易活動;有的交易場所管理不規(guī)范，存在嚴重投機和價格操縱行為;個別交易場所股東直接參與買賣，甚至發(fā)生管理人員侵吞客戶資金、經(jīng)營者卷款逃跑等問題。”顯然，文件切中了要害。但如何嚴懲這些違法違規(guī)行為，卻開出了這樣的“藥方”：“除依法經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準設(shè)立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易。”
如今仍按這個“藥方”清理整頓各類交易場所，幾乎要“一刀切”，業(yè)界恐慌可想而知。
對此，北京工商大學證券期貨研究所所長胡俞越認為：“集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商、標準化合約是期貨市場特點，但不是期貨市場的專利。”標準化是各行各業(yè)發(fā)展的趨勢。以廣西糖網(wǎng)為例，在“兩個文件”出臺前的2009年，全國80%以上的糖廠和經(jīng)銷商通過廣西糖網(wǎng)完成食糖品種的標準化交收，并將食糖流通周期縮短了6天，噸糖購銷成本降低了15元，每年為企業(yè)減少數(shù)億元的購銷費用。因此，業(yè)界認為，商品標準化、標準化合約不是區(qū)分現(xiàn)貨和期貨的標準，也不是違法亂紀的必然條件。治理金融風險與“去標準化”，不能生硬聯(lián)系在一起。
[2] 關(guān)于“集中競價”的爭論
集中競價(集合競價、連續(xù)競價、電子撮合)是互聯(lián)網(wǎng)電子信息技術(shù)手段，并不是金融工具的本質(zhì)。38、37號文明確規(guī)定，除期貨交易外，其他任何交易場所不得采用這一方式進行交易。對此，有專家認為，交易場所出現(xiàn)的違法違規(guī)行為不是“集中競價”信息技術(shù)造成的，如果不能連續(xù)交易，那就不是交易場所，而是純粹的電子商務(wù)平臺了。
電子交易平臺是人類通過大數(shù)據(jù)促進信息對稱、節(jié)約成本的新技術(shù)。電子撮合、集合競價，能更快地發(fā)現(xiàn)哪個商家要賣貨，哪家在買貨，哪個價位交易最合理，促成交易加速完成，可節(jié)約大量成本。兩個文件規(guī)定，“任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日”。限制交易時間可以限制投機，對行情的波動雖然具有減緩作用，但對交易市場來說等于變相停牌5天。而國際大宗商品交易每天是不停歇的，讓國內(nèi)交易者等5天后再做出反應(yīng)，價格波動將使國內(nèi)企業(yè)面臨巨大風險。當下，國家下這么大力氣進行供給側(cè)改革，就是要解決市場經(jīng)濟框架下市場失靈的問題。禁止“集中競價”和交易時間間隔不得少于5個交易日，勢必造成“信息扭曲和不對稱”，對已步入“深水區(qū)”的經(jīng)濟改革而言有因噎廢食之嫌。
從國際市場發(fā)展經(jīng)驗來看，標準化、集中化、電子化、金融化源自于企業(yè)經(jīng)營的實際需求，是時代進步的必然趨勢。評判市場創(chuàng)新的是非，應(yīng)從商品市場服務(wù)商品流通的本質(zhì)出發(fā)，以其是否真正有利于提高商品流通效率、降低企業(yè)成本與庫存、暢通企業(yè)融資渠道為依據(jù)，并非交易場所運用了現(xiàn)代信息技術(shù)，就一定給市場增加風險，危害社會。
[3] 關(guān)于市場割裂的問題
去年5月，證監(jiān)會副主席方星海在第十三屆上海衍生品市場論壇上說：“中國現(xiàn)在正面對‘一生一次’的機會，成為全球大宗商品定價中心。”“我國建設(shè)國際大宗商品定價中心面臨千載難逢的良好機遇，全世界沒有另外一個大國具備這樣的良好機遇，抓不住這個機遇就要犯歷史性的錯誤。”
期貨與現(xiàn)貨兩個市場，相互促進、密不可分�，F(xiàn)貨市場是期貨市場運行與發(fā)展的前提條件和物質(zhì)基礎(chǔ)，期貨市場能調(diào)節(jié)和引導(dǎo)現(xiàn)貨市場的發(fā)展。38、37號文的一些內(nèi)容把期貨和現(xiàn)貨兩個市場割裂開來，不準現(xiàn)貨交易場所搞標準化交易，倉單不一樣兩個市場就不能互換。
而期貨、現(xiàn)貨兩個市場不能向上、向下發(fā)展形成一個期現(xiàn)結(jié)合的、高效的聯(lián)動機制，服務(wù)實體經(jīng)濟的能力必打折扣。
目前，現(xiàn)貨大宗商品市場和期貨市場自身的局限，已影響到兩個市場的做大做強，培育和完善現(xiàn)貨商品交易市場對促進期貨市場的發(fā)展非常有必要。如何打通期貨和現(xiàn)貨市場的最后“一公里”，實現(xiàn)期貨與現(xiàn)貨、場內(nèi)與場外的互聯(lián)互通，亟須自上而下共同推進問題的解決。
目前市場反映的期現(xiàn)結(jié)合問題，主要是市場仍不能滿足企業(yè)風險管理的多元需求，期貨標準化產(chǎn)品無法對應(yīng)現(xiàn)貨市場多樣性和分散型交易特點，倉單交易、定價服務(wù)、統(tǒng)一結(jié)算、衍生品定價遭遇瓶頸……另外，國家層面在全力推進自貿(mào)區(qū)建設(shè)，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的交易場所應(yīng)是開放的，若按照38、37號文來管理，不僅內(nèi)部受到束縛，外部更無法延展，不能與國際市場接軌，無法為供給側(cè)改革助力。
[4] 關(guān)于司法實踐中的問題
38、37號文是投資維權(quán)者常持的最基本的“法律依據(jù)”。但在具體司法實踐中，出現(xiàn)了同類案件判決結(jié)果不一致的情況，困擾著司法機關(guān)、律師、交易平臺、投資者和監(jiān)管部門，成了我國司法制度和監(jiān)管制度的尷尬之一。如上海發(fā)生的投資者與某交易中心的經(jīng)濟糾紛處理，出現(xiàn)了公安機關(guān)認為不是刑事案件，法院認為某交易中心及其會員單位采用了38號文禁止的標準化合約交易，涉嫌刑事犯罪的情況。又如，南京市某法院在審理同一性質(zhì)的案件時，不認為單純的標準化合約交易涉嫌刑事犯罪，并指出，某交易中心的交易模式盡管具有38號文所指的標準化合約交易的特征，但沒有法律規(guī)定該模式予以禁止，而判交易中心勝訴。
這樣的例子還有很多。
河北省孟村回族自治縣人民法院法官劉黎明把審理交易場所的法律文書放到網(wǎng)上，表達不安：同案不同判，損害了法院和法官形象，給審判工作帶來巨大壓力。當事人某一方面主張未得到其預(yù)期的滿足時，就傾向性地認為裁判不公，進而延伸性地推斷存在徇私枉法的行為，因而不斷上訪、鬧訪、投訴、纏訴，不僅影響到了司法形象，也給審判工作帶來了巨大的壓力，削弱了司法的公信力。
同案不同判，一方面有悖于公平、正義的法治精神，灼傷大眾的法治信仰;另一方面，也損害了兩份文件的權(quán)威性與嚴肅性。期貨日報曾刊發(fā)過身為大學教授、交易所老總和律師的楊波博士《如何正確理解38號、37號文件關(guān)于商品交易的禁止性規(guī)定》一文，用兩個版的篇幅，試圖向公眾詮釋清楚這兩個文件在執(zhí)行和實踐層面的疑慮和困惑。
還有一種現(xiàn)象也需引起重視。近幾年，少數(shù)所謂的“維權(quán)律師”和“維權(quán)公司”，把38、37號文當成了致富的敲門磚，左右通吃。一些“投資者”在一些交易平臺建A、B倉，以虧了錢的倉找碴兒，把38、37號文當成了“維權(quán)武器”，野蠻維權(quán)甚至圍攻交易平臺和政府部門，造成社會的不穩(wěn)定。這也造成了部分平臺及投資者在利益沒有得以體現(xiàn)時，對兩份文件及司法判決頗有微詞。
[5] 抑制市場亂象急需頂層設(shè)計
世界金融發(fā)展的歷史充分說明，滿足社會需求是金融創(chuàng)新的動能，但金融行業(yè)也是風險聚集之地。因此，在金融業(yè)發(fā)展過程中有一個永恒的話題，即“金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新的關(guān)系”。如何監(jiān)管又不制約交易平臺的創(chuàng)新，業(yè)界提出了不少建議。
其一，可運用區(qū)塊鏈技術(shù)護航創(chuàng)新與監(jiān)管。
區(qū)塊鏈技術(shù)已經(jīng)成熟，區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化和不可篡改性，能為監(jiān)管機構(gòu)對市場進行監(jiān)管提供極大便利。所有交易數(shù)據(jù)由系統(tǒng)自行見證記錄，無需數(shù)據(jù)采集，無需企業(yè)上報，在免去監(jiān)管成本的同時也保證了數(shù)據(jù)源的準確性。
即便只是區(qū)塊鏈技術(shù)增信這一簡單功能，只要運用得當，就可以為市場帶來巨大的進步。如果能夠保證交易中的每個環(huán)節(jié)都是真實、準確、可追溯、可查證、不可偽造的，那么市場的公信力將會有一個質(zhì)的飛躍，無論對市場發(fā)展還是市場監(jiān)管都是好事。這對于提高交易效率，提升中國在國際大宗商品交易領(lǐng)域的話語權(quán)，有著十分積極的作用。
其二，盡快建立中國版的“監(jiān)管沙盒”。
目前，我們迫切需要既能解決金融監(jiān)管對金融創(chuàng)新的制約，又能控制風險的雙贏制度設(shè)計。這方面，英國金融行為監(jiān)管局于2015年11月首創(chuàng)的里程碑式“監(jiān)管沙盒”，可資鏡鑒。
所謂“監(jiān)管沙盒”，本質(zhì)上是一個監(jiān)管試驗區(qū)，由主管機構(gòu)專門創(chuàng)造出隔離開的安全試驗空間。在這個空間內(nèi)，金融企業(yè)可以測試其創(chuàng)新的金融產(chǎn)品、服務(wù)、商業(yè)模式和營銷方式。監(jiān)管者在保護消費者權(quán)益、嚴防風險的前提下，通過主動合理地放寬監(jiān)管規(guī)定，減少金融創(chuàng)新的規(guī)則障礙，從而實現(xiàn)金融創(chuàng)新與有效管控風險的雙贏局面。
“監(jiān)管沙盒”被認為有助于減少金融創(chuàng)新產(chǎn)品面世的時間和成本，同時也增強了監(jiān)管對創(chuàng)新的適應(yīng)性。中國已具備了“監(jiān)管沙盒”的基礎(chǔ)條件，對于部分創(chuàng)新力活躍、風控能力強、經(jīng)營規(guī)范的交易平臺，可允許其在監(jiān)管邊界內(nèi)開展創(chuàng)新試點。這樣一來，對所有企業(yè)標準一致，只要達到標準即允許測試，是相對公平的。我們可以根據(jù)真實數(shù)據(jù)及客戶意見改進項目，以此切合客戶需要，并將項目風險控制在一定范圍內(nèi)。這對防止分業(yè)監(jiān)管與跨界經(jīng)營的制度性錯配，實施主動式、包容性監(jiān)管及夯實可持續(xù)發(fā)展基礎(chǔ)、防范技術(shù)風險、凈化生態(tài)體系，有著積極意義。
其三，急需建立統(tǒng)一的結(jié)算制度。
目前，除期貨、證券等交易平臺外，國內(nèi)眾多區(qū)域性、行業(yè)性的交易場所缺乏統(tǒng)一的強制性結(jié)算規(guī)定，可能導(dǎo)致客戶資金被挪用、侵占，同時也會導(dǎo)致交易平臺與交易商合謀操縱市場的現(xiàn)象時有發(fā)生�？v觀國外、國內(nèi)交易平臺，統(tǒng)一結(jié)算制度是市場安全運行的重要保障，也可以說是所有交易平臺安全運行、風險防控的“牛鼻子”。因此，國內(nèi)急需建立強制性的結(jié)算制度，加強監(jiān)管。目前，我國已經(jīng)成立了多家區(qū)域性、行業(yè)性的結(jié)算平臺，實行強制的統(tǒng)一清算機制是大勢所趨。
其四，成立統(tǒng)一的監(jiān)管主體。
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，新出現(xiàn)的各類交易場所驟增。由于我們?nèi)鄙賹@些新生事物的認識，更缺少可資借鑒的管理經(jīng)驗，五六年前出臺的38、37號文，顯然預(yù)測不到新型交易平臺的交易品種、交易模式帶來的法理沖突與監(jiān)管空白，“沒人管、沒法管”一度成了交易場所不得不面對的尷尬現(xiàn)實。
例如，近一兩年突然涌現(xiàn)的大數(shù)據(jù)交易所、數(shù)字交易中心如何監(jiān)管，成為公眾關(guān)心的問題。事實是，我們還沒有對數(shù)據(jù)、數(shù)字交易中的各種信息進行清晰界定，可能出現(xiàn)大數(shù)據(jù)、數(shù)字交易中的泄露、非法使用個人信息等行為。
還有，比如各地的金融資產(chǎn)交易場所，線上、線下業(yè)務(wù)跨度大，難以明確單一監(jiān)管主體。有的金融交易場所系第三方中介角色，有的系第四方登記備案角色，有的服務(wù)范圍有區(qū)域限制，有的不存在區(qū)域限制�？绲赜蚪�(jīng)營問題不解決，就會出現(xiàn)政策套利的情形，把原本那些跨地域通過區(qū)域股權(quán)交易中心發(fā)行私募債的企業(yè)推向交易平臺，進而使風險大量堆積在交易平臺。此外，這些交易平臺的類資產(chǎn)證券化品種的歸口管理也是一個問題。
統(tǒng)一有效監(jiān)管的缺失，導(dǎo)致一些交易平臺活在灰色地帶，造成了既百花齊放又魚龍混雜的局面。針對這樣的困局，成立一個類似英國金融行為監(jiān)管局、德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的超級監(jiān)管機構(gòu)，或許是可行選擇。
其五，抓住“咽喉”倒逼交易場所守規(guī)矩。
治理交易場所亂象叢生還得抓問題的關(guān)鍵，疏堵結(jié)合，并加大對責任主體的追責處罰。一些服務(wù)各類交易場所的軟件供應(yīng)商，長期游離于監(jiān)管之外，由于競爭激烈，往往唯利是圖，為沒有政府批文的交易場所的瘋狂泛濫提供技術(shù)支持;或聽命于有批文的交易所，為沒有報備、超范圍經(jīng)營的業(yè)務(wù)和品種進行“無土栽培”。再如，沒有卡住銀行結(jié)算支付這個“咽喉”。銀行不準給沒有省級批文的交易所、不準給有省級批文但沒有報備的品種和交易模式的交易場所提供銀行接口和服務(wù)，違者一定要加大追責處罰力度。只有這樣，才能從根本上遏制亂象，倒逼交易場所守規(guī)經(jīng)營。
其六，充分發(fā)揮行業(yè)自律作用。
一家交易市場亂不亂，有什么小動作，瞞不過行業(yè)。充分調(diào)動行業(yè)的自律與監(jiān)管作用，有時比政府監(jiān)管還有效。
[6] 呼喚新法促進經(jīng)濟發(fā)展
汽車問世的時候，人們對之又愛又怕。1865年，為防止汽車“危及公共安全”，英國議會通過的《機動車法案》規(guī)定：每輛在道路上行駛的機動車必須由3人開，其中一人必須步行在車前50米外并不斷搖動一面紅旗開道，且速度不能超過每小時4英里。這個以馬車時代的思維方式制定的機動車監(jiān)管法案，結(jié)果是扼殺了英國成為汽車大國的機會，被后人稱為“紅旗法案”。
我國電商興起的時候，因網(wǎng)店出現(xiàn)假冒偽劣商品，一度有人呼吁“滅了它”。2008年，國家工商總局出臺49號令，加強了監(jiān)管，不過卻保留了最重要的自由口子：任何自然人在網(wǎng)上提交真實身份，就可以從事網(wǎng)上經(jīng)營活動。這項規(guī)定在當時可謂石破天驚，卻成就了我國的電商傳奇。2017年3月19日，《人民日報》頭版頭條報道是這樣點評的：以阿里巴巴為代表的新實體經(jīng)濟正在迅速崛起，集團去年合計納稅238億元，帶動平臺納稅至少2000億元，相當于4000家大型商場的銷售體量，創(chuàng)造了超過3000萬個就業(yè)機會。
時代在前進，技術(shù)在進步。加強頂層設(shè)計統(tǒng)籌，適時對一些制約市場發(fā)展的文件、規(guī)章制度進行修訂、完善，不要使它成為“紅旗法案”，對推進我國的各類交易市場的法治建設(shè)和經(jīng)濟長遠發(fā)展意義重大。
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