2017年司法考試《刑法》考點預習

　　刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統(tǒng)治階極為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)其階級意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。接下來小編為大家編輯整理了2017年司法《刑法》考點預習，想了解更多相關內(nèi)容請關注應屆畢業(yè)生考試網(wǎng)!

　　特殊正當防衛(wèi)

　　【相關法條】

　　刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、****、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。

　　【知識要點】

　　1.特殊正當防衛(wèi)與一般正當防衛(wèi)在成立條件上的區(qū)別：

　　(l)特殊正當防衛(wèi)所針對的只能是正在進行行兇、殺人、搶劫、****、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正當防衛(wèi)所針對的是需要防衛(wèi)的任何犯罪與其他一般違法行為(以需要防衛(wèi)為前提)。因此，只有保護人身安全時，才可能屬于特殊正當防衛(wèi);保護其他法益時，不得進行特殊正當防衛(wèi)。

　　(2)特殊正當防衛(wèi)沒有必要限度，因而不存在防衛(wèi)過當;一般正當防衛(wèi)具有必要限度，因而存在防衛(wèi)過當。

　　2.特殊正當防衛(wèi)的注意事項：

　　(1)特殊正當防衛(wèi)不適用于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為。

　　(2)條文中的殺人、搶劫、****、綁架主要是對暴力犯罪的列舉，其中的“殺人”限于故意殺人。對刑法規(guī)定的轉(zhuǎn)化型殺人、搶劫等能否進行特殊正當防衛(wèi)，應具體分析，關鍵在于是否嚴重危及人身安全，而不能以其行為最終成立何種罪名為標準得出結論。

　　(3)“行兇”：指殺人與重傷界限不清的暴力犯罪。對于暴力造成一般重傷的，不包含在“行兇”之內(nèi)。

　　例如，根據(jù)《人體重傷鑒定標準》，“任何一手拇指缺失超過指間關節(jié)”即屬于重傷，但當不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指時，不適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。

　　(4)只有當行兇、殺人、搶劫、****、綁架等暴力犯罪嚴重危及人身安全(限于生命與重大的身體安全)時，才適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。

　　例如，行為人以搶劫故意采用麻醉方法取得他人財物的，屬于搶劫罪，但這種行為并非嚴重危及人身安全的暴力犯罪，對之進行防衛(wèi)的，不適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。

　　再如，以一般暴力行為實施綁架行為，但并不以殺害或者嚴重重傷相威脅的，也不屬于嚴重危及人身安全。只有導致死亡或者嚴重重傷的危險很緊迫時，才能稱為嚴重危及人身安全。

　　(5)其他嚴重暴力犯罪：如搶劫槍彈罪、劫持航空器罪等。

　　(6)嚴重危及人身安全的暴力犯罪，是指具備客觀構成要件符合性的違法行為，而不要求不法侵害者具備有責性。但是，應當嚴格限制對缺乏有責性的暴力犯罪的特殊正當防衛(wèi)。

　　(7)必須符合正當防衛(wèi)的其他條件。

　　例如，在殺人犯已被防衛(wèi)人制伏的情況下，防衛(wèi)人應停止防衛(wèi)行為;繼續(xù)進行所謂“防衛(wèi)”的，便是防衛(wèi)不適時，不能適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。

　　又如，甲用****將在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手機、錢包后準備逃離現(xiàn)場。恰被服務員丙撞見，丙將甲打死，丙的行為不成立特殊正當防衛(wèi)。

　　緊急避險

　　【相關法條】

　　第二十一條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

　　緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

　　第一款中關于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。

　　【知識要點】

　　分洪是緊急避險的適例。

　　緊急避險的本質(zhì)是避免現(xiàn)實危險、保護較大或同等法益。

　　注意：刑法理論界的傳統(tǒng)觀點認為，緊急避險行為所引起的損害應小于所避免的損害。

　　1.正在發(fā)生現(xiàn)實危險

　　(1)危險的來源：自然力量、動物侵襲、危害行為。

　　(2)危險的限定：現(xiàn)實危險不包括職務上、業(yè)務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。

　　(3)危險的現(xiàn)實性：客觀存在的危險正在發(fā)生。

　　2.假想避險

　　客觀上不存在現(xiàn)實危險，但行為人錯誤地認為存在現(xiàn)實的危險，進而實施避險行為的，是假想避險。對于假想避險，按照事實認識錯誤的原則處理。

　　3.出于不得已而損害另一法益

　　(1)不得已：對于正在發(fā)生危險，沒有其他合理的方法排出危險，只能損害另一較小或者同等法益，才能保護面臨危險的法益。

　　(2)損害另一法益：通常是指損害第三者的法益，而不是針對危險來源本身造成損害。法律敎育 網(wǎng)

　　4.避險意圖

　　注意：為了保護非法利益，不允許進行緊急避險。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人住宅，不能認定為緊急避險，而成立非法侵入住宅罪。

　　5.沒有超過必要限度造成不應有的損害

　　(1)保護的利益大于損害的利益也有可能超過必要限度。例如，為防止森林火災蔓延，根據(jù)具體情形，砍伐10米左右的樹木制造隔離帶即可，但行為人下令砍伐樹木500米以制造隔離帶。

　　(2)不得已損害同等法益的，也不一定超過了必要限度。因為如果保護甲法益的唯一方法就是損害同等的乙法益，那么，這種行為就沒有實質(zhì)利益，整體上沒有法益侵犯，難以成立犯罪。

　　避險過當：避險行為超過必要限度造成不應有的損害。避險過當不是獨立罪名，不能定"避險過當罪"，也不能定"避險過當致人重傷罪"、"避險過當致人死亡罪"等。對于避險過當?shù)�，應當酌情減輕或者免除處罰

　　附：正當防衛(wèi)和緊急避險的簡要比較：

　　侵害或風險 應對措施 結論

　　人的不法侵害(甲殺乙) 乙反擊甲 正當防衛(wèi)

　　乙轉(zhuǎn)嫁危險于丙 緊急避險

　　動物侵害 甲唆使狗咬乙或甲過失使狗咬乙 乙反擊狗 正當防衛(wèi)

　　乙轉(zhuǎn)嫁風險于丙 緊急避險

　　野狗自發(fā)咬乙 乙反擊狗或轉(zhuǎn)嫁風險于丙 緊急避險

　　自然災害 乙防御災害或轉(zhuǎn)嫁風險于丙 緊急避險

　　【經(jīng)典考題】(2009年試卷二第4題)甲遭乙追殺，情急之下奪過丙的摩托車騎上就跑，丙被摔骨折。乙開車繼續(xù)追殺，甲為逃命飛身跳下疾駛的摩托車奔入樹林，丙一萬元的摩托車被毀。關于甲行為的說法，下列哪一選項是正確的?

　　A.屬于正當防衛(wèi) B.屬于緊急避險

　　C.構成搶奪罪 D.構成故意傷害罪、故意毀壞財物罪

　　解析： 本題主要考核正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)分問題。

　　1.本案中甲的行為是指"奪走丙的摩托車并致丙摔成骨折"以及"致使丙的摩托車被毀"的行為，該行為侵犯了丙的利益，而丙是無辜的第三者，不屬于不法侵害人，所以甲的行為不可能是正當防衛(wèi)。A選項錯誤。

　　2.甲遭到乙追殺，面臨正在發(fā)生的生命危險，為了避免這一危險，不得已損害了第三者丙的利益，該行為盡管奪走、毀壞了丙的財物并導致丙受傷，但卻保護了甲的生命，即保護的法益大于犧牲的法益，所以屬于緊急避險行為。B選項正確。

　　3.既然甲的行為屬于緊急避險行為，那么該行為就不具有違法性，也就不可能成立搶奪罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪。CD選項錯誤。

　　本題正確答案為B.

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