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淺談施工索賠的理論依據(jù)
導(dǎo)語：我國于1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過頒布《中華人民共和國合同法》。 在我國，合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，它主要規(guī)定合同的訂立、合同的效力及合同的履行、變更、解除、保全、違約責(zé)任等問題。
對施工索賠的幾個(gè)關(guān)鍵性認(rèn)識
項(xiàng)目人要有索賠觀念。索賠管理首先是對人的管理。對人的管理首先落實(shí)到人的觀念、人的意識上，即項(xiàng)目人從合同談判起就要有索賠這種理念，并把這種理念貫穿始終。第一，要求項(xiàng)目一把手對工程索賠要有主動認(rèn)知、主動作為的沖動;第二，項(xiàng)目主要管理者和管理層要有強(qiáng)烈的索賠意識;第三，要求項(xiàng)目管理層要有捕捉索賠機(jī)會的敏感度;第四，要有從索賠走向理賠并獲得賠(補(bǔ))償?shù)耐暾\(yùn)作思路與具體方法、實(shí)施計(jì)劃。
索賠的必然性。索賠事項(xiàng)不是通過加強(qiáng)管理、精心設(shè)計(jì)、精心施工就能消除的�！肮芾怼焙汀熬摹敝荒軠p少局部量的出現(xiàn)而不能避免索賠事項(xiàng)的發(fā)生。排除主觀故意的個(gè)案之外，從自然屬性上講，索賠的發(fā)生與業(yè)主、監(jiān)理的“管理水平”和“精心水平”沒有必然聯(lián)系。需要的應(yīng)是提前面對、科學(xué)面對、依法面對，如，國際上通常在報(bào)價(jià)書建安價(jià)格的基礎(chǔ)上加計(jì)10%左右的不可預(yù)見費(fèi)(或稱暫定金)，即是提前面對和科學(xué)面對索賠的一種有效方式。從廣義上講沒有開展施工索賠的工程項(xiàng)目是不可思議的、不正常的和殘缺的項(xiàng)目管理。
施工索賠的特質(zhì)。施工索賠具有五個(gè)不同于其它索賠事項(xiàng)的特點(diǎn)：一是施工索賠具有必然性，它不以合同任一方的主觀愿望為轉(zhuǎn)移;二是施工索賠不光關(guān)注對費(fèi)用損失的賠付，還要關(guān)注對工期損失的賠付;三是施工索賠具有雙向性，即承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可向承包商進(jìn)行反索賠;四是索賠方必須自行舉證并整理索賠報(bào)告;五是索賠資料整編具有原始積累性、長期性和能否被確認(rèn)的不定性。
“四位一體”的理念。一個(gè)工程項(xiàng)目的完成，需要業(yè)主、監(jiān)理、設(shè)計(jì)、施工四方目標(biāo)一致，齊心合力，小事不計(jì)較，大事講原則;需要業(yè)主、監(jiān)理、設(shè)計(jì)、施工四方友情勾通，拾遺補(bǔ)缺，而不是得理不饒人，只有體現(xiàn)一種“人人為大家，大家為人人”的理念，才能把共同的目標(biāo)—建筑產(chǎn)品—推向按期、質(zhì)優(yōu)、價(jià)廉、效宏的境地。
索賠的邏輯順序。索賠的邏輯順序是：彌補(bǔ)損失或盈利需要索賠—索賠需要合適的理由—理由需要合法的依據(jù)支撐(取證)—有了依據(jù)需要受損失方舉證—整理證據(jù)并計(jì)算索賠額—按規(guī)定編制索賠報(bào)告—按時(shí)限遞交索賠報(bào)告—報(bào)告得到批準(zhǔn)或否定—獲得賠償或產(chǎn)生索賠爭議—提交調(diào)解、仲裁或提起訴訟。
施工索賠的法律理論和法律依據(jù)
作為承包商，必須按照《合同法》《招投標(biāo)法》《建筑工程管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，以合同雙方簽訂的《建筑工程施工合同》，招投標(biāo)期間約定的“合同組成文件”，施工履約中的“業(yè)主、監(jiān)理指令”和“往來函件”為依據(jù)，合法地、合情合理地進(jìn)行施工索賠和施工索賠管理，達(dá)到維護(hù)企業(yè)合法利益的目的。
以業(yè)主違約理論為基礎(chǔ)的索賠，通常稱之為“違約索賠”;以合同變更為基礎(chǔ)的索賠，通常稱之為“變更索賠”;以不可抗力(即發(fā)生地震、戰(zhàn)爭、敵對行動、核裝置泄露、恐怖事件、動亂、地質(zhì)災(zāi)害從而給承包商造成損失)理論為基礎(chǔ)的索賠，稱之為“不可抗力索賠”;以道義理論為基礎(chǔ)的補(bǔ)助(即因市場競爭激烈，承包商低價(jià)中標(biāo)，在施工中處于欲干無法干，欲退則雙方損失更大的境地時(shí)，業(yè)主對承包商進(jìn)行的補(bǔ)償)，稱之為“道義索賠”。
索賠的法律依據(jù)有兩個(gè)。其一是《中華人民共和國合同法》，其中對違約導(dǎo)致的索賠責(zé)任作了很詳細(xì)的規(guī)定，如：
第一百一十二條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其它損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
第一百一十三條對違約責(zé)任的規(guī)定是：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。
第一百二十二條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。
第二百八十三條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失�！�
第二百八十四條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備搬遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用”。
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