不動產(chǎn)預告登記制度

是不動產(chǎn)登記法上與本登記相對應的一項登記制度，是為了保全登記請求權而為的一種登記。在中國以往的民事立法中并沒有這項制度的設計，學術界也只是在有關外國法的譯評中有零星涉及，缺乏深入、系統(tǒng)的研究。全國人民代表大會法律工作委員會草擬的最新一稿《中國民法典草案物權編》(以下簡稱為新《民法典草案》)中借鑒德、瑞、日等國家和臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，在第19、20條、第244條中對預告登記制度進行了規(guī)定，中國的已然浮出水面，誠所謂“九層之臺，起于壘土;千里之行，始于足下�！北疚臄M對各國進行比較研究并對中國的相關問題作一探討，以期對中國物權法的制定有所裨益。

預告登記制度作為一種將請求權(債權)物權化的特定方式，目前，《上海市房地產(chǎn)登記條例》在不動產(chǎn)的預告登記的設立上作了有益的嘗試。

預告登記制度的主要意義在于，為保全不動產(chǎn)物權的請求權而將此項權利進行登記，從而對后來發(fā)生的處分行為產(chǎn)生排他的效力

預告登記應當符合以下條件：首先，需要預告登記的事項應當是依法可予登記的內(nèi)容;其次，預告登記的目的應當是為了保全當事人將來變更物權(比如辦理過戶)的請求能夠?qū)崿F(xiàn);再次，預告登記的范圍和內(nèi)容應當有合法的依據(jù)，比如依據(jù)買賣雙方簽訂的有效合同進行登記;最后，預告登記的申請人必須是符合相應條件的當事人。

進行了預告登記之后，申請人在該項不動產(chǎn)權利上相對于其他人就具有了優(yōu)先的地位。但根據(jù)規(guī)定，自登記之日起滿兩年，當事人還不行使請求權，該登記就會自動失效。

預告登記完成之后，賣方權利受到一定程度的限制。如果買方申請預告登記之后遲遲不行使自己的請求權，或請求權消滅(如合同已解除)以后仍不撤銷該項登記，目前還沒有明確規(guī)定如何處理。筆者認為，如果預告登記義務人有證據(jù)證明該預告登記繼續(xù)有效已屬不當，則法律應當允許其通過向法院申請或向登記機關申請的方式來達到注銷該登記的目的。

淺析不動產(chǎn)預告登記制度2017-04-22 14:56 | #2樓

一、 不動產(chǎn)預告登記制度概述

預告登記制度最早見于普魯士法，由于該制度能夠有效地保障不動產(chǎn)物權變動中債權人的合法權益，且便于法院判決的執(zhí)行，因此被《德國民法典》的制訂者所接受，此后相繼為《瑞士民法典》、《日本不動產(chǎn)登記法》以及我國臺灣地區(qū)的“土地法”所借鑒。預告登記在日本民法中被稱為假登記，我國臺灣地區(qū)“土地法”則直接使用預告登記的提法，在我國民法著作中，對其稱謂各異，例如暫先登記、預登記、預先登記等，在我國新出臺的《物權法》中稱其為預告登記。

（一）不動產(chǎn)預告登記制度的概念、特征

關于預告登記的概念，學術界有很多種表述，這些表述雖然有所不同，但其所體現(xiàn)的內(nèi)涵卻差異甚小。預告登記是為了保全以物權變動為內(nèi)容的請求權和附條件附期限的請求權而進行的提前登記，其與本登記以及異議登記均不同，不可混淆。(不動產(chǎn)預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產(chǎn)預告登記是指，當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權進行的登記。)

預告登記的特征有：（1）從屬性，與被保全的請求權同命運；（2）臨時性，預告登記不能代替本登記，在合同約定的條件成就、期限到來或者物權變動的條件具備時的其他情形，當事人應辦理本登記；（3）法定性，預告登記由法律（在我國為物權法）明確規(guī)定，其適用的范圍和效力具有法定性；（4）設立的非強制性，預告登記制度的設立是法律旨在為當事人的權利提供保護的手段，至于當事人是否選擇行使由其自己決定，法律不作強制性規(guī)定。

（二）不動產(chǎn)預告登記制度的性質(zhì)分析

關于不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)，國內(nèi)外學者有不同的認識，主要原因在于預告登記制度的特殊性，即使債權請求權具有了類似于物權的對抗他人的效力，正是因為這個特性使得民法學界對于不動產(chǎn)預告登記制度的性質(zhì)存在著很大的爭議，主要有以下幾種觀點：

1、特殊登記制度說。

2、擔保手段說。

3、債權物化說。

4、折衷說。

上述觀點分別從不同的角度出發(fā)得出不同的結論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。歸納起來就是，“特殊登記制度說”和“擔保手段說”是將預告登記制度作為一項法律制度來談的，而后面的兩種觀點，“債權物化說”和“折衷說”是從預告登記制度的法律權力出發(fā)，更確切地說，其探討的是預告登記制度所保全的請求權的性質(zhì)。筆者認為，預告登記制度的目的是保證債權人債權的實現(xiàn)，預告登記的主要內(nèi)容與手段是將債法上的請求權在不動產(chǎn)登記薄上記錄下來，使該請求權具有了對抗第三人的效力，這種效力類似于物權效力，并能可靠的轉(zhuǎn)化為物權，因此，預告登記的性質(zhì)與優(yōu)先購買權類似，都是保證權利人取得物權的一種權利，可以將預告登記后當事人的權利性質(zhì)稱為物權取得權。

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二、不動產(chǎn)預告登記制度的設立、效力及其消滅 [日]我妻榮 新法律學詞典[M] 日本東京：有斐閣，1967年版，第150頁

（一）不動產(chǎn)預告登記制度的設立

不動產(chǎn)預告登記制度的設立，又稱不動產(chǎn)預告登記制度的產(chǎn)生，是指預告登記權利人在不動產(chǎn)物權變動的請求權發(fā)生之后，依據(jù)法定條件，向登記機關申請將其請求權納入登記，經(jīng)審查后，記載于不動產(chǎn)登記薄上的事實。對于不動產(chǎn)預告登記的設立，須探討預告登記的適用范圍、成立要件等問題。

預告登記制度的成立需具備以下要件：1、經(jīng)預告登記的事項須是可以本登記的事項，因為預告登記是為本登記做準備的；2、需不動產(chǎn)權利人的同意或假處分。3、辦理登記。預告登記由權利人向登記機關申請預告登記，對于符合條件的，登記機關應當將預告登記的相關事項在登記賬簿上登記注冊。由于預告登記是限制登記名義人處分其權利所為的登記，因此臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機關于登記完畢后應通知申請人及登記名義人。

（二）不動產(chǎn)預告登記制度的效力

效力問題是整個預告登記制度的核心問題，它決定著該制度的價值所在，預告登記制度創(chuàng)設的目的在于保全不動產(chǎn)物權變動的債權請求權，因而其效力就是保全債權請求權，以下將著重對其加以研究。

1、 保全權利的效力。

預告登記保全權利的效力，又稱為預告登記的擔保作用，這也是整個預告登記制度中最核心的效力�！兜聡�民法典》第883條第2款規(guī)定：“在對土地或權利作預告登記后所進行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權時，為無效。以強制執(zhí)行或者假扣押的方式或者由破產(chǎn)管理人所進行的處分，亦同�！痹陬A告登記后，就不動產(chǎn)權利，義務人仍得處分，只是在預告登記權利人與第三人之間的中間處分行為在妨害預告登記權利人請求權的范圍內(nèi)無效，此即“相對無效”。 我國臺灣地區(qū)土地法第79條第2項明確規(guī)定了預告登記的保全權利的效力，在日本，假登記的保全權利的效力來源于《不動產(chǎn)登記法》第105條的規(guī)定。依此規(guī)定，假登記權利人，在關于所有權為假登記后，申請本登記時，若有登記上利害關系的第三人，應附上其承諾書或可對抗其的裁判書謄本，登記官因其申請而為本登記時，應依職權涂銷該第三人的登記。

2、保全順位的效力

保全順位的效力，是指經(jīng)由預告登記，被保全的權利的順位被確定在預告登記之時。 “物權與特定債權之間的效力，經(jīng)過預告登記得要求不動產(chǎn)物權變動的債權，就會被認可為優(yōu)先于在其之后成立的物權（順位的確保）”3。依《德國民法典》第883條第3款之規(guī)定“以轉(zhuǎn)讓某項權利為請求權標的時，該項權利的順位按預告登記的日期加以確定�！笨梢钥闯觯�預告登記本身并無獨立之效力，只有在與本登記相結合時，才具有實際價值。舉例說明，甲就自己的房屋為乙設定抵押權，由于本登記所需的條件尚未成就，辦理了預告登記，此后甲將該房屋為丙設定抵押權，并完成了抵押權登記，則當乙為本登記時，本登記的順位溯及于預告登記之時，依預告登記的保全順的效力，乙的抵押權優(yōu)先于丙的抵押權。

3、預警效力

正是因為預告登記具有保全權利和保全登記順位的效力，從而在由預告登記向本登記推進的過程中，對于第三人具有預告的意義。登記帳簿具有公開性，警示潛在的交易當事人對標的物上的權利內(nèi)容有一個清醒的認識，第三人在進行不動產(chǎn)交易之前應該先進行權屬調(diào)查，其方法主要就是調(diào)查登記帳簿。通過調(diào)查登記帳簿，第三人很輕易地就可獲知預告登記的存在，無需另行調(diào)查。第三人不得無視預告登記的存在，而要對預告登記有可能推進為本登記有清醒的認識。當預告登記推進為本登記時，第三人不得以善意不知情為由進行抗辯，因為預告登記產(chǎn)生的處分相對無效風險，己經(jīng)通過預告登記的記載告知了利害關系人，利害關系人甘冒風險從事交易，應視為出于理性人的自由選擇，自己應對這種選擇負責。

4、破產(chǎn)保護效力

這是指在相對人陷于破產(chǎn)之時，經(jīng)預告登記的請求權享有排斥他人從而保全請求權發(fā)生既定的法律效果。預告登記制度的請求權不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權人和其他物權人，而且可以在不動產(chǎn)的物權人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權人，從而保證請求權得到實現(xiàn)。預告登記所保全的請求權，享有優(yōu)先于一般債權的

3 王軼 不動產(chǎn)法上的預備登記制度[J] 中國房地產(chǎn)法研究第1卷，法律出版社，2002年版 [日]田山輝明 物權法[M]（中譯本），法律出版社，2001年版，第15頁

效力，故破產(chǎn)保護效力也應是預告登記排他性的內(nèi)在要求。在相對人破產(chǎn)，如果請求權的履行條件已經(jīng)成就或期限已經(jīng)到來，該請求權的內(nèi)容為移轉(zhuǎn)所有權，請求權人可以行使取回權；如果該請求權的內(nèi)容為設定抵押權，則請求權人可以行使別除權。但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)從而使請求權具有優(yōu)先于破產(chǎn)債權的效力。

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同樣，針對預告登記，繼承人不得主張自己責任之限制。《德國民法典》第844條規(guī)定：

“只要請求權為預告登記所保全，義務人的繼承人不得援用對其責任的限制�！�2因此當相對人死亡，其財產(chǎn)納入繼承程序時，繼承人不得以繼承為由否認預告登記的效力，而需對預告登記所保護的請求權負履行責任。

（三）不動產(chǎn)預告登記的消滅

“預告登記之效力，因預告登記請求權之消滅而消滅，舉凡預告登記之請求權已履行、免除、催于時效、法律行為無效或撤銷等，預告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，預告登記即乏排除之效力，亦形同消滅�！�3預告登記效力消滅的標志是其在登記簿中的記載被涂銷，但并非只有涂銷預告登記才能導致預告登記效力的消滅，在預告登記保全的債權請求權消滅的情況下，預告登記也即喪失其效力，對該物權的處分具有完全的法律效力。總的來說其原因大致有以下幾種：1、請求權不存在或消滅；2、預告登記的目的實現(xiàn)；3、除斥期間的經(jīng)過；4、權利的拋棄。

四、我國不動產(chǎn)預告登記制度的不足與完善

（一）我國物權法關于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定

不動產(chǎn)預告登記制度在我國物權法中的確立，經(jīng)過了長期的理論準備和立法起草工作，學者的物權法建議稿都規(guī)定了預告登記制度，比如梁慧星教授主持的《中國物權法草案建議稿》第35條、第36條以及第37條均對預告登記制度作了規(guī)定3等。物權法最終規(guī)定的預告登記制度是在以上建議和草案的基礎上確立的，物權法的預告登記制度有許多值得肯定的地方，例如在制度設計上，規(guī)定了預告登記的適用范圍、發(fā)生條件、效力內(nèi)容和失效情形；在適用范圍上，明確規(guī)定“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的”可進行預告登記；另外還明確了登記發(fā)生的情形以及預告登記的失效等。

但是，雖然《物權法》對不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定較以往已經(jīng)有了很大的改進，但仍存在一些不足之處，需予以改進和完善。比如，對于預告登記的保全請求權的范圍，即何種請求權可進行不動產(chǎn)預告登記應是不動產(chǎn)預告登記制度關注的重點，但我國《物權法》僅規(guī)定限于已生效的物權移轉(zhuǎn)的請求權，對其他情形的物權變動的請求權未作規(guī)定，范圍顯然過于狹隘，另外有關效力問題等也規(guī)定的不具體。

（二）我國不動產(chǎn)預告登記制度的完善

1、關于預告登記的適用范圍，我國的預告登記應適用于不動產(chǎn)物權變動請求權，包括移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權的請求權、變更不動產(chǎn)物權的請求權和消滅不動產(chǎn)物權的請求權，以及附停止條件、附始期等將來的請求權以及其他可于將來確定者也得適用。

2、關于預告登記的產(chǎn)生原因及申請程序，我國物權法只規(guī)定當事人可以按照約定向登記機構申請預告登記，但如果約定不成如何處理，在國外有相應的假處分制度，而我國訴訟法中沒有該制度，但我國司法實踐中的保全措施類似于該制度，因此可類推適用。建議可增加規(guī)定由請求權人向法院申請，經(jīng)由法院的保全裁定進行預告登記。另外，應在司法解釋或?qū)ｉT的不動產(chǎn)登記法中明確規(guī)定預告登記的申請受理程序性問題，比如需提交的材料等。

3、關于預告登記的效力，筆者建議采取相對無效的效力規(guī)范模式。預告登記后，登記義務人有權處分不動產(chǎn)，但與預告登記保全的權利相抵觸的，不發(fā)生物權效力。而且，為發(fā)揮預告登記的功能，在經(jīng)法院確定的判決而對不動產(chǎn)為強制執(zhí)行也不能排除預告登記的效力。另外，明確規(guī)定預告登記保全順位的效力和破產(chǎn)保護效力。在將來我國不動產(chǎn)預告登記對登記名義人的處分行為實行相對無效原則時，應借鑒德國民法典的規(guī)定，賦予預告登記權利人請求第三人同意為本登記的請求權，必要時可以通過訴訟請求第三人同意其進行本登記，但如果預告登記保全的請求權附有抗辯權，第三人可以援用物權變動債務人的抗辯權而不同意預告登記權利人進行本登記的請求。 1

2 陳衛(wèi)佐 德國民法典[M]（譯） 法律出版社，2017年版，第325頁 陳鳳琪 土地登記實用[M]，五南圖書出版有限公司，1982年增修四版，第378頁

3 梁慧星 中國物權法草案建議稿：立法、說明、理由與參考立法例[M] 社會科學文獻出版社，2000年版，第10—11頁

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