2017司法考試《法理學(xué)》知識點匯總
2017年司法考試開始進(jìn)入復(fù)習(xí)階段，考生們需要知道以下這些《法理學(xué)》知識點，平時也要多注意練習(xí)與知識點結(jié)合在一起。更多內(nèi)容請關(guān)注應(yīng)屆畢業(yè)生考試網(wǎng)!
一、法適用的目標(biāo)
法律人適用法律的最直接的目標(biāo)就是要獲得一個合理的法律決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預(yù)測性和正當(dāng)性。法律決定的可預(yù)測性是形式法治( theformal rule of law)的要求，它的正當(dāng)性是實質(zhì)法治( the substantial rule of law)的要求。
可預(yù)測性意味著做法律決定的人在做決定的過程中應(yīng)該盡可能地避免武斷和恣意。因為越少的武斷性和恣意性，法律決定就越具有可預(yù)測性。避免做法律決定的人的武斷和恣意就是要求他們必須將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，而且他們必須要按照一定的方法適用法律規(guī)范，如推理規(guī)則和解釋方法。
法律決定的正當(dāng)性是指按照實質(zhì)價值或某些道德考量，法律決定是正當(dāng)?shù)幕蛘_的。這里所謂的實質(zhì)價值或道德是有一定范圍的或受到限制的，主要是指特定法治國家或憲政國家的憲法規(guī)定的一些該國家的公民都承認(rèn)的、法律和公共權(quán)力應(yīng)該保障與促進(jìn)的實質(zhì)價值，例如我國憲法規(guī)定了****、自由和平等。任何法院或其他做法律決定的機關(guān)的法律決定都不應(yīng)該是違背這些實質(zhì)價值的法律決定。
法律人保障其法律決定的正當(dāng)性不同于非法律人的地方在于：通過運用特定法律人共同體所普遍承認(rèn)的法學(xué)方法，如類比推理或客觀目的解釋，保證其法律決定與實質(zhì)價值或道德的一致性。
法律決定的可預(yù)測性與正當(dāng)性之間存在著一定的緊張關(guān)系。原因在于，有的法律決定不是做決定的人武斷地和恣意地作出的，即實現(xiàn)了可預(yù)測性，然而該決定與特定國家的法秩序所承認(rèn)的實質(zhì)價值或道德相背離。同時，我們也應(yīng)該看到，有些法律決定是正當(dāng)?shù)�，卻是做法律決定的人武斷地和恣意地作出的。
實質(zhì)上，這種緊張關(guān)系是形式法治與實質(zhì)法治之間的緊張關(guān)系的一種體現(xiàn)。但是，從作為整體的法治來說，它要求做法律決定的人應(yīng)該努力在可預(yù)測性和正當(dāng)性之間尋找最佳的協(xié)調(diào)。
在現(xiàn)代的法治社會，人們總是要求法律決定具有高度的可預(yù)測性，同時具有高度的正當(dāng)性。法律決定的可預(yù)測性的程度越高，人們有效地安排和計劃自己的生活的可能性越大。法律決定的正當(dāng)性程度越高，人們安排和計劃自己滿意的生活的可能性越大。任何正常的人都希望能夠安排和計劃滿意的生活。
如果法律決定不具有可預(yù)測性或可預(yù)測性的程度非常低，生活在社會中的人就不可能在理性的基礎(chǔ)上計劃和安排自己的生活，社會生活也就不可能正常進(jìn)行。如果法律決定不具有正當(dāng)性或正當(dāng)性程度非常低，一個社會就不可能是一個和諧的長治久安的社會，也就是說，該社會的秩序最終可能解體。但是，對在特定的一個時間段內(nèi)的特定國家的法律人來說，法律決定的可預(yù)測性具有初始的優(yōu)先性。因為對于特定國家的法律人來說，首先理當(dāng)崇尚的是法律的可預(yù)測性。
二、法律監(jiān)督
(一)法律監(jiān)督的概念
“法律監(jiān)督”一詞，目前在我國法學(xué)界通常有廣義與狹義兩種理解。狹義上的法律監(jiān)督，是指由特定國家機關(guān)依照法定權(quán)限和法定程序，對立法、司法和執(zhí)法活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。
廣義上的法律監(jiān)督，是指由所有國家機關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。
二者都以法律實施及人們行為的合法性為監(jiān)督的基本內(nèi)容。
(二)法律監(jiān)督的構(gòu)成
一般來說，實現(xiàn)法律監(jiān)督必須具備下列五個要素：
(1)法律監(jiān)督的主體是指由誰來實施監(jiān)督。在我國，監(jiān)督主體具有廣泛性和多元性。
2)法律監(jiān)督的客體是指監(jiān)督誰或者說誰被監(jiān)督。在我國，所有國家機關(guān)、政黨、社會團(tuán)體、社會組織、大眾傳媒和公民既是監(jiān)督的主體，也是監(jiān)督的客體。
(3)法律監(jiān)督的內(nèi)容包括與督客體行為的合法性有關(guān)的所有問題。
(4)法律監(jiān)督的權(quán)力與權(quán)利是指監(jiān)督主體監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促客體的權(quán)力與權(quán)利。5)法律監(jiān)督的規(guī)則包括法律監(jiān)督的實體規(guī)則虧程序規(guī)則兩部分。
上述五個要素缺一不可，共同構(gòu)成一個完整的法律監(jiān)督機制。
(三)法律監(jiān)督體系
1.國家法律監(jiān)督體系。國家機關(guān)的監(jiān)督，包括國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的監(jiān)督。我國憲法和有關(guān)法律明確規(guī)定了國家監(jiān)督的權(quán)限和范圍。這類監(jiān)督都是依照一定的法定程序，以國家名義進(jìn)行的，具有國家強制力和法的效力，是我國法律監(jiān)督體系的核心。
2.社會法律監(jiān)督體系。社會監(jiān)督，即非國家機關(guān)的監(jiān)督，指由各政黨、各社會組織和公民依照憲法和有關(guān)法律，對各種法律活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。由于這種監(jiān)督具有廣泛性和人民性，因此在我國的法律監(jiān)督體系上具有重要的意義。
根據(jù)社會監(jiān)督的主體不同，可以將它分為以下幾種：中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督、社會組織的監(jiān)督、公民的監(jiān)督、法律職業(yè)群體的監(jiān)督和新聞輿論的監(jiān)督等。
三、司法與執(zhí)法的區(qū)別
1.主體不同。
司法是由司法機關(guān)及其公職人員適用法律的活動，而執(zhí)法是由國家行政機關(guān)及其公職人員來執(zhí)行法律的活動，二者具有各不相同的特定主體。
2.內(nèi)容不同。
司法活動的對象是案件，主要內(nèi)容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭議及對有關(guān)案件進(jìn)行處理，而執(zhí)法是以國家的名義對社會進(jìn)行全面管理，行政管理的事務(wù)涉及社會生活方方面面，執(zhí)法的內(nèi)容遠(yuǎn)比司法廣泛。
3.程序性要求不同。
司法活動有嚴(yán)格的程序性要求，司法機關(guān)的活動一般都有相應(yīng)的較為嚴(yán)格的程序性規(guī)定，如果違反程序，將導(dǎo)致司法行為的無效和不合法。而執(zhí)法活動雖然也有相應(yīng)的程序規(guī)定，但由于執(zhí)法活動本身的特點，特別是基于執(zhí)法效能的要求，其程序性規(guī)定沒有司法活動那樣嚴(yán)格和細(xì)致。
4.主動性不同。
司法活動具有被動性，案件的發(fā)生是引起司法活動的前提，司法機關(guān)(尤其是審判機關(guān))不能主動去實施法律，只有在受理案件后才能進(jìn)行應(yīng)用法律的專門活動，而執(zhí)法則具有較強的主動性，對社會進(jìn)行行政管理的職責(zé)要求行政機關(guān)應(yīng)積極主動地去實施法律，而并不基于相對人的意志引起和發(fā)動。
四、法與科學(xué)技術(shù)
科學(xué)技術(shù)已滲透到人類生活的各個方面，甚至可以說現(xiàn)代人的生活離不開科學(xué)技術(shù);而且它對人們的道德倫理觀念產(chǎn)生了深刻的影響。法作為現(xiàn)代社會的最主要的調(diào)控手段當(dāng)然不可能對這種強勢力量毫無回應(yīng)。法與科學(xué)技術(shù)的關(guān)系，大致可以從下列兩個方面來解釋：
(一)科技進(jìn)步對法的影響
科技進(jìn)步對立法的影響�？萍及l(fā)展對一些傳統(tǒng)法律領(lǐng)域提出了新問題，使民法、刑法、國際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領(lǐng)域，科技法日趨成為一個獨立的法律部門;關(guān)于科技法的研究也隨之廣泛開展起來，科技法學(xué)作為一個新的獨立的學(xué)科，也被廣泛承認(rèn)。
科技進(jìn)步對司法的影響。司法過程的三個主要環(huán)節(jié)——事實認(rèn)定、法律適用和法律推理，越來越深刻地受到了現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的影響。
科技進(jìn)步對法律思想的影響。對立法起著指導(dǎo)作用的法律意識常常受到科技發(fā)展的影響和啟迪。同時，科技進(jìn)步促進(jìn)了人們法律觀念的更新，出現(xiàn)了一些新的法律思想、法學(xué)理論�？萍歼M(jìn)步對于歷史上已經(jīng)形成的各個法系以及對于法學(xué)流派的產(chǎn)生、分化和發(fā)展，也發(fā)生著重要的影響。
(二)法對科技進(jìn)步的作用
第一，運用法律管理科技活動，確立國家科技事業(yè)的地位以及國際間科技競爭與合作的準(zhǔn)則。首先，法律可以確認(rèn)科技發(fā)展在—個國家社會生活中的戰(zhàn)略地位;1993年頒布的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》就是指導(dǎo)我國科技事業(yè)發(fā)展的基本法律;其次，法律可以對國際競爭起到促進(jìn)和保障作用，可以對科技活動起到組織、管理、協(xié)調(diào)作用。
第二，法律對于科技經(jīng)濟(jì)一體化特別是科技成果商品化，具有積極的促進(jìn)作用�？茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，但并不等于有先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，經(jīng)濟(jì)就會自然而然地發(fā)展。只有使科技和經(jīng)濟(jì)相結(jié)合，大力促進(jìn)科技成果商品化，經(jīng)濟(jì)才能高速增長。法律在這方面可以起到重要作用。將科技成果推向成熟、穩(wěn)定的市場，促進(jìn)科技成果源源不斷地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力，離不開公平有序的競爭規(guī)則，離不開相應(yīng)的法律制度。
第三，在知識經(jīng)濟(jì)時代，法律具有對科技活動和科技發(fā)展所引發(fā)的各種社會問題的抑制和預(yù)防作用�？茖W(xué)技術(shù)活動的社會效果具有兩重性：一方面，現(xiàn)代科技的發(fā)展為人類提供了改造和利用自然的新手段，可以提高人們的生活品質(zhì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，使人類享受征服自然所帶來的福利;另一方面，也可能帶來一些嚴(yán)重的社會問題，由于科學(xué)技術(shù)的失控、濫用而引起種種社會公害�？萍急旧硎菬o罪的，關(guān)鍵在于使用科技的人。對科技成果的誤用、濫用、非道德使用，便可能帶來現(xiàn)實的或潛在的社會危害。因此，必須有相應(yīng)的法律加以防治，并對受害者給予法律救濟(jì)。同時，研究開發(fā)的科技成果，其應(yīng)用有可能危害人類社會，造成不可逆轉(zhuǎn)后果的，必須以相應(yīng)的立法預(yù)先對其應(yīng)用范圍與性質(zhì)作出規(guī)定。
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