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規(guī)范性文件中司法審查的“相對裁判權(quán)”是指什么
導(dǎo)語：“相對裁判權(quán)”提出順應(yīng)了大多法治國家對規(guī)范性文件審理和“裁決”立法不設(shè)限制而且涉域廣泛充分表現(xiàn)出自由裁量的發(fā)展趨勢，以下是內(nèi)容的詳細(xì)介紹。
“相對裁判權(quán)”符合我國規(guī)范性文件審查制度的歷史淵源的法理基礎(chǔ)和特征。按照訴訟制度，司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人訴訟請求必須以法定形式作出積極的肯定或否定性結(jié)果以彰顯司法效力，這種法定形式一般是裁定、判決或決定。顯然規(guī)范性文件合法與否法院應(yīng)以法定形式裁量，而不應(yīng)法定形式之外的闡明評述形式“裁量”，此有待于法律對“相對裁判”機(jī)制的完善，“相對裁判”機(jī)制構(gòu)建意義就在于此。本文圍繞規(guī)范性文件審裁制度歷史沿革及域外借鑒、規(guī)范性文件審查“相對裁判權(quán)”法律內(nèi)涵和特征、“相對裁判權(quán)”適用標(biāo)準(zhǔn)和原則、“相對裁判”機(jī)制的完善四個方面對這一論題進(jìn)行闡述和研究。全文共9743字。
[主要創(chuàng)新觀點(diǎn)] “相對裁判權(quán)”并不是一個法定概念，而是筆者根據(jù)我國規(guī)范性文件審查制度淵源和歷史發(fā)展及現(xiàn)狀分析研究后創(chuàng)新提出的一個學(xué)理性概念。之所以提出這樣的概念，一是鑒于域外抽象行政行為審裁范例和制度以及我國目前對規(guī)范性文件合法性“附帶”審查機(jī)制上存在弊端，參照大多法治國家對規(guī)范性文件合法性審理“裁決”立法不設(shè)限制而且涉域廣泛充分表現(xiàn)出自由裁量的發(fā)展趨勢提出這樣的概念;二是為了順應(yīng)規(guī)范性文件審查“裁量”程序改革的需要;三是為了完善規(guī)范性文件“附帶性”審查機(jī)制，解決一些流程中空白的問題，比如法院依職權(quán)審查的程序問題。目前，在程序制度中，我國行政行為合法性審查必然涉及行政行為合法依據(jù)，自然在相對人尚未提出附帶審查申請情況下需依職權(quán)通過“相對裁判”機(jī)制來確認(rèn)和評判，由此引出了除了公民、法人和其他組織在提起行政訴訟中一并提出對規(guī)范性文件合法性審查申請外其他兩種啟動模式，即人民法院在審理行政案件中，對被訴行政行為合法和合理性審查中，依職權(quán)對其依據(jù)合法性進(jìn)行審查評價和按照審判監(jiān)督程序或檢察機(jī)關(guān)抗訴程序啟動。由于這三種提請主體和程序不一，則引起的審查機(jī)制和效果不同。再則，從登記立案制度看，相對人提出請求屬于法院應(yīng)登記立案的“具體訴訟請求”，這種相對人的“附帶”請求權(quán)屬于訴類性質(zhì)，依法應(yīng)該經(jīng)過登記立案、審理和裁判過程。而“相對裁判權(quán)”制度的確立彌補(bǔ)了這種附帶審查訴訟請求登記立案后而“立而未裁”的欠缺和空白，由此，通過“相對裁判權(quán)”制度建立使得審裁相應(yīng)而程序完整。所以，賦予人民法院對規(guī)范性文件合法性審查的裁量權(quán)對于完善行政審判程序、探索構(gòu)建“審查、確認(rèn)、評價、處置”裁量機(jī)制、彰顯司法公正具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》(下簡稱新《行政訴訟法》)第五十三條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。”第二款規(guī)定：“前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”同時該法第六十四條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。”這意味著，新行政訴訟法將規(guī)范性文件納入人民法院司法審查范圍。
筆者認(rèn)為：此次《行政訴訟法》修改明確了人民法院對于行政規(guī)范性文件合法性審查的“相對裁判權(quán)”，完成了規(guī)范性文件附帶審查從行政復(fù)議向行政訴訟的必要延伸，有利于行政復(fù)議和行政訴訟中對規(guī)范性文件附帶審查的制度銜接�！�1】與修改前《行政訴訟法》及其司法解釋比較，其“突破”在于：一是賦予了行政相對人對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件向人民法院附帶提請違法性審查和評價處置“裁判”的請求權(quán)(可視為當(dāng)事人特別訴權(quán)，將其歸屬于當(dāng)事人的“具體的訴訟請求”);【2】二是賦予了人民法院對于行政規(guī)范性文件違法與否的“相對裁判權(quán)”，即對行政規(guī)范性文件違法或合法的確認(rèn)權(quán)、評價權(quán)(應(yīng)在裁判理由中闡明和評價)【3】和處置權(quán)(拒絕適用并要求制定機(jī)關(guān)廢止、修改和變更，合法有效的則裁決其效力)�！�4】本文圍繞規(guī)范性文件審查“相對裁判權(quán)”概念解析、“相對裁判權(quán)”適用標(biāo)準(zhǔn)和原則、“相對裁判權(quán)”機(jī)制的完善等問題作一分析和研究。
一、規(guī)范性文件審裁制度歷史沿革及域外借鑒
行政規(guī)范性文件審查“相對裁判權(quán)”并不是一個法定概念，而是筆者對我國規(guī)范性文件審查制度淵源和歷史發(fā)展及現(xiàn)階段規(guī)范性文件合法性審查之司法“裁判”屬性和功能分析研究后提出的一個學(xué)理性概念。
(一)規(guī)范性文件審裁制度歷史淵源的理論審視
最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》(法【2004】96號，下簡稱《座談會紀(jì)要》)第一條規(guī)定：人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)�，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認(rèn)其效力;人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題解釋》(下簡稱《若干問題解釋》)第六十二條第二款也規(guī)定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。雖然上述《若干問題解釋》和《座談會紀(jì)要》沒有明確規(guī)定人民法院對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件合法性的“審查權(quán)”，但規(guī)定了規(guī)范性文件有效性判斷標(biāo)準(zhǔn)是“合法、有效、合理和適當(dāng)”，而且還規(guī)定人民法院在認(rèn)定被訴行政行為合法有效同時，要在“裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述”，即以釋明評述形式來確認(rèn)“裁量”規(guī)范性文件的合法有效性。反之，人民法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，則不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，也可以在“裁判理由”中對規(guī)范性文件“合法、有效、合理和適當(dāng)”進(jìn)行否定性確認(rèn)評判�！�5】顯然，這種“確認(rèn)評判”無疑具有司法“裁判”屬性，其以司法審查為前提。
從行政復(fù)議對抽象行政行為審查立法淵源看，為法院對規(guī)范性文件司法審查“審裁”機(jī)制提供了借鑒模式。規(guī)范性文件附帶審查制度最早是在《中華人民共和國行政復(fù)議法》(下簡稱《行政復(fù)議法》)中確立的�！缎姓䦶�(fù)議法》第七條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》(下簡稱《復(fù)議法實(shí)施條例》)第二十六條規(guī)定：依照《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定，申請人認(rèn)為具體行政行為依據(jù)不合法的，可以在對具體行政行為申請行政復(fù)議的同時一并提出對該依據(jù)審查申請;申請人在對具體行政行為提出行政復(fù)議申請時尚不知道依據(jù)規(guī)定的，可以在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定前向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。
這里從行政復(fù)議救濟(jì)的角度賦予行政相對人對具體行政行為規(guī)章以下規(guī)范性文件依據(jù)的合法性審查請求權(quán)。此“規(guī)范性文件”范圍限于國務(wù)院部門的規(guī)范性文件、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定;提請方式是在對具體行政行為提出復(fù)議申請時附帶性提出請求。
該法第二十六條、第二十七條規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)依行政相對人申請或依職權(quán)對規(guī)范性文件是否違法的“確認(rèn)權(quán)”和準(zhǔn)司法“處置權(quán)”并規(guī)定了處理期限。【6】確認(rèn)不合法的，根據(jù)規(guī)范性文件制作機(jī)關(guān)不同作出不同處置的“裁判”：規(guī)范性文件是下級機(jī)關(guān)制定的責(zé)令下級行政機(jī)關(guān)限期撤銷或修改或復(fù)議機(jī)關(guān)直接作出決定予以撤銷;規(guī)范性文件是復(fù)議機(jī)關(guān)制定的，直接作出決定予以撤銷或修改;規(guī)范性文件是上級行政機(jī)關(guān)制定的，逐級報請制定機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件作出解釋或處理。
該法二十七條還將行政復(fù)議機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件審查、確認(rèn)和處置準(zhǔn)司法的“裁判權(quán)”進(jìn)一步擴(kuò)張到法規(guī)、規(guī)章或者具有約束力的決定、命令的范圍。【7】顯然，這種進(jìn)一步擴(kuò)張的“確認(rèn)權(quán)”和“處置權(quán)”明顯具有準(zhǔn)司法“裁判”的特征。
由此可見《行政復(fù)議法》第二十六條和第二十七條都在立法上明確了行政復(fù)議機(jī)關(guān)對抽象行政行為擴(kuò)張性的審查、確認(rèn)和處置的“裁判”機(jī)制。只是對相對人“一并”提出申請范圍作了規(guī)章之下的限制�！�8】有觀點(diǎn)認(rèn)為：雖然原行政訴訟法規(guī)定了人民法院不受理相對人對抽象行政行為提起的行政訴訟，但并沒有規(guī)定法院對抽象行政行為無權(quán)審查。原行政訴訟法五十三條有關(guān)“參照規(guī)章”的規(guī)定，事實(shí)上賦予了法院對規(guī)章的審查權(quán)。“參照”的法律內(nèi)涵即法院既可以將其作為裁判的依據(jù)，也可以不作為裁判的依據(jù)。而法院決定是否將規(guī)章作為裁判依據(jù)之前，必須對規(guī)章的合法性進(jìn)行審查。既然對規(guī)章合法性有權(quán)審查，自然對規(guī)章效力等級以下的抽象行為也具有審查權(quán)，否則，無法對具體行政行為合法性依據(jù)進(jìn)行判斷和確認(rèn)。這種實(shí)踐性習(xí)慣做法實(shí)際給人民法院對抽象行政行為審查提供了先例�！�9】
對于《若干問題解釋》第六十二條第二款和《座談會紀(jì)要》第一條中涉及到的規(guī)范性文件效力合法性確認(rèn)的“評述權(quán)”，有觀點(diǎn)認(rèn)為這種“評述”并非人民法院的審查權(quán)而是規(guī)范性文件適用是否正確的“判斷權(quán)”，實(shí)質(zhì)是拒絕適用權(quán)，屬于“法律適用審”屬性，即依據(jù)不合法拒絕適用，但不包括直接的評述權(quán)和確認(rèn)權(quán)。【10】
筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷，對于規(guī)范性文件適用正確性的判斷應(yīng)屬于“法律適用”司法審查范疇，包括規(guī)范性文件合法但適用錯誤，也包括了規(guī)范性文件不合法而拒絕適用的等情形，但合法性審查不僅是人民法院對于規(guī)范性文件是否“合法、有效、合理或適當(dāng)”進(jìn)行確認(rèn)、判斷和評價的前提基礎(chǔ)，也是判斷被訴行政行為合法有效關(guān)鍵所在。
綜上，從規(guī)范性文件審裁制度歷史淵源和發(fā)展來看，人民法院對于行政規(guī)范性文件合法性的審查、違法性確認(rèn)以及評價處置的“裁判權(quán)”有著一定的法理基礎(chǔ)和實(shí)踐先例。
(二)域外抽象行政行為審裁范例和制度之借鑒
從西方司法審查制度形成歷史沿革看，十九世紀(jì)后，域外法治國家普遍表現(xiàn)出對行政權(quán)進(jìn)行司法控制。德、日、葡、荷等國及我國臺灣地區(qū)，對行政權(quán)的審查范圍十分廣泛，無抽象行為和具體行為之分。而且司法審查的范圍伴隨著行政權(quán)的擴(kuò)張而擴(kuò)張，其強(qiáng)度也是相伴隨而發(fā)展。
在美國，行政程序分為行政組織、行政規(guī)章制定、行政公開、行政裁決四種程序，其中行政規(guī)章制定程序是為了執(zhí)行、解釋或者規(guī)定法律或政策，或者為了規(guī)定機(jī)關(guān)的組織、程序或活動的規(guī)則而頒布的具有普遍適用性或特殊適用性。美國規(guī)章為分三種，即實(shí)體性規(guī)章、程序性規(guī)章、解釋性規(guī)章。后兩種規(guī)章原則上只對行政機(jī)關(guān)具有約束力，對公民的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。針對上述不同性質(zhì)的規(guī)章制定行為，聯(lián)邦行政程序法及司法審查亦采用不同的控制標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦法院運(yùn)用普通法規(guī)則，對規(guī)則制定行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查和程序?qū)彶�，還可分為事實(shí)認(rèn)定審查和法令解釋審查，【11】將公法關(guān)系等同于普通民事關(guān)系而予以審查，其體現(xiàn)的不僅是政治上的監(jiān)督，更對公民權(quán)利進(jìn)行了實(shí)質(zhì)的保護(hù)。
進(jìn)入二十世紀(jì)后特別是加入歐共體后，英國的行政法治不斷地吸收和容納了歐洲大陸的影響，創(chuàng)構(gòu)了英國傳統(tǒng)的私法模式行政法，其獨(dú)具特色的司法審查將行政權(quán)(包括規(guī)則制定行為)有效地納入審查范圍。
在德國，聯(lián)邦行政法院除了其組織體系、法官獨(dú)立性具備法治行政的要求外，其司法審查機(jī)制亦有鮮明的特色，行政法院雖不能管轄?wèi)椃ㄐ誀幾h案件，但它對行政權(quán)力的審查卻秉持著合憲性和合法性原則，不論是行政立法行為還是其他具體形式的行政行為，都以憲法和法律作為審查標(biāo)準(zhǔn)，審查內(nèi)容上側(cè)重于是否有基本法授權(quán)以及授權(quán)形式是否合法、是否有授權(quán)依據(jù)、與上位法是否沖突以及是否存在裁量瑕疵，在審查強(qiáng)度上存在明顯性審查、可支持性審查和強(qiáng)烈的能容審查三種模式�！�13】而且憲法條文可以直接引用體現(xiàn)出多維度的司法審查色彩�！�14】在我國臺灣地區(qū)，臺灣行政程序法將行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則行為定義為訂立法規(guī)命令與行政規(guī)則行為，臺灣行政訴訟法則與其行政程序法進(jìn)行了有效地銜接，不分類別地將所有的行政行為納入到司法審查的范圍。
從域外抽象行政行為審裁范例和制度比較中，可以看到其共同之處制定規(guī)則抽象行政行為與具體行政行為在接受司法審裁規(guī)制方面并無異處。尤其是進(jìn)入二十世紀(jì)中期，兩法系國家和地區(qū)，均重視對行政行為的類型進(jìn)行分類，并對其行為方式進(jìn)行規(guī)定，而這一規(guī)定恰恰為對其規(guī)制提供了便捷的依據(jù)。美國、德國、日本、我國臺灣地區(qū)均對行政規(guī)則制定行為進(jìn)行了特別規(guī)定，這種規(guī)定除了為規(guī)則制定提供操作規(guī)范外，還為司法審查確認(rèn)和裁判提供了直接的判斷依據(jù)。由此看見，在行政訴訟司法審查裁判制度方面，域外法治國家均采取寬泛制度，對規(guī)范性文件審理和“裁決”不僅立法上沒有限制而且涉域廣泛充分表現(xiàn)出自由裁量的發(fā)展趨勢。由此可見，順應(yīng)規(guī)范性文件司法審裁的國際化發(fā)展趨勢，進(jìn)一步明確司法審查“相對裁判權(quán)”法律定位，完善我國行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查范圍和尺度標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置強(qiáng)度不一的階梯式和審查層級性機(jī)制對于從源頭上及時糾正違法行政，保護(hù)相對人合法權(quán)益，確保行政機(jī)關(guān)依法行政十分必要。
二、司法審查“相對裁判”法律內(nèi)涵和特征
規(guī)范性文件審查的“相對裁判”功能表現(xiàn)在人民法院在審查被訴行政行為合法與否而附帶審查規(guī)范性文件合法性的“確認(rèn)權(quán)”、“評價權(quán)”和“處置權(quán)”上的司法拘束力，這種拘束力具有“裁判”屬性和功能。一方面對于規(guī)范性文件合法與否審查判斷后“宣告”(評述)其效力，合法即“裁決”準(zhǔn)予適用并裁判被訴行政行為合法，不合法即“裁決”拒絕適用并導(dǎo)致被訴行政行為可被撤銷、變更等法律后果。再者這種“裁判”確認(rèn)權(quán)具有外延擴(kuò)張效力，即對凡后類似案件有一定的預(yù)決效力，其在裁判理由進(jìn)行否定性或肯定性的“評述”對行政機(jī)關(guān)凡依據(jù)該規(guī)范性文件作出行政行為合法性有參照確認(rèn)的拘束力。顯然，這種確認(rèn)、評價“宣示”權(quán)具有裁判功能的屬性;另一方面是“處置權(quán)”的法律后果。表現(xiàn)在人民法院拒絕適用不合法的規(guī)范性文件，即“不作為認(rèn)定行政合法依據(jù)”【16】并以高層級的規(guī)范性依據(jù)(法律法規(guī)或規(guī)章及其他高層級規(guī)范性文件)判斷被訴行政行為合法性而作出維持或撤銷的裁決。
其二表現(xiàn)在“廢止修改”和終止執(zhí)行建議權(quán)。即建議制定機(jī)關(guān)廢止修改該規(guī)范性文件同時建議制定機(jī)關(guān)及其上級機(jī)關(guān)立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件。并將這一確認(rèn)處置結(jié)果告知同級政府及法制工作部門和同級人大常委會。同時，以備案形式報送上級法院，涉及國務(wù)院部門、省級行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，應(yīng)層報最高法院和省高級人民法院，接受其監(jiān)督。按照行政訴訟法第九十六條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，接受司法建議機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行處理并將處理結(jié)果告知人民法院。從上述建議、告知、報備程序性規(guī)定看，由于規(guī)范性文件具有行政拘束力。所以這種法院終止、修改建議權(quán)應(yīng)帶有監(jiān)督控制行政行為拘束力的色彩，此也符合國際性慣例。德國《行政法院法》第47條規(guī)定：為了防止嚴(yán)重不利或者出于其他重要理由而迫切需要的情況下，高等法院可以依申請作出暫時命令。顯然，這種強(qiáng)制性“命令”有著既判力裁決的效力�！�17】
由此，對規(guī)范性文件審查“相對裁判權(quán)”的法律內(nèi)涵可以這樣定義：人民法院在審查被訴行政行為合法與否而附帶審查規(guī)范性文件合法性的過程中，依法就規(guī)范性文件的“合法、有效、合理或適當(dāng)”進(jìn)行審查、判斷確認(rèn)、評價和處置的裁判屬性和權(quán)能。包括審查權(quán)、確認(rèn)(判斷)權(quán)、評述權(quán)和處置權(quán)四個方面。這種“相對裁判權(quán)”與真正意義上的司法裁判權(quán)相比在裁判效力范圍、方式、強(qiáng)度和裁判后果等方面均有著明顯的區(qū)別。其相對裁判的效力通過特定形式(不是以裁判主文方式而是以裁判理由載明方式)表現(xiàn)，由此影響被訴行政行為效力并產(chǎn)生一定的法律后果;“相對性”還表現(xiàn)在對規(guī)范性文件的沒有處分權(quán)和形成權(quán)，即不能像域外一些國家賦予法院對“違法、無效、失效、不合理、不適當(dāng)”的規(guī)范性文件可以直接裁判確認(rèn)無效、撤銷、變更或通過法定程序督促有權(quán)機(jī)關(guān)廢止或修訂，而只能以“評述”方式作出宣告的“裁決”，這種拒絕法律適用和司法評判宣告并不當(dāng)然否定規(guī)范性文件的效力。有觀點(diǎn)認(rèn)為這種“評述”屬于司法權(quán)中淺層次的評價權(quán)，【18】但不可否認(rèn)這種“評價權(quán)”明顯具有司法裁判的屬性。也有觀點(diǎn)將新行政訴訟法六十四條的“經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法”歸類為司法機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件直接評述權(quán)和確認(rèn)權(quán)，而“向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”歸類為司法機(jī)關(guān)的對規(guī)范性文件的處理建議權(quán)。評述權(quán)、確認(rèn)權(quán)、處理建議權(quán)三項(xiàng)權(quán)利在結(jié)構(gòu)上初步形成了一個完整的司法審查權(quán)。而“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”是賦予司法機(jī)關(guān)的拒絕適用權(quán)，屬于行政行為審查中法律適用審的一部分。【19】這種觀點(diǎn)值得商榷，但筆者認(rèn)為就規(guī)范性文件合法與否評判流程看必然要經(jīng)過審查、判斷、確認(rèn)、評價和處置的全過程，審查中必然要按照法定標(biāo)準(zhǔn)來甄別判斷，從而形成合法與否確認(rèn)結(jié)論，評價是對確認(rèn)效力的肯定和“宣示”，而處置包括拒絕適用和廢止修改建議均是實(shí)現(xiàn)否定性的“裁判”效果，顯然，整個流程具有裁判性功效。
筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件司法審查“相對裁判權(quán)”有以下法律特征：
1.“相對裁判”依附性，即非獨(dú)立性。第一、人民法院對于規(guī)范性文件審查是根據(jù)相對人對行政行為提起訴訟同時提起該規(guī)范性文件合法性審查的申請。這種審查的“附帶性”，意味著人民法院一般不依職權(quán)主動審查(此與人民法院審查具體行政行為合法性依據(jù)時，對于所依據(jù)的規(guī)范性文件違反法律法規(guī)和上位法的則應(yīng)依職權(quán)確定并裁判相沖突，如何解決有待機(jī)制完善)，此外，“依附性”還表現(xiàn)在所依附的被訴行政行為的可訴性，屬于行政訴訟受案范圍且審查法院有管轄權(quán);第二、規(guī)范性文件合法性審查與被訴行政行為合法性審查“一并”進(jìn)行，規(guī)范性文件不具有獨(dú)立可訴性。即相對人請求法院對規(guī)范性文件附帶審查僅作為一個訴訟請求提出，而不是作為一個獨(dú)立訴訟案件提出，不能單獨(dú)就規(guī)范性文件合法性提出審查申請�！�20】否則違反了新《行政訴訟法》第十三條第(二)項(xiàng)關(guān)于人民法院不受理公民、法人和其他組織對“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”提起訴訟的規(guī)定;第三、“相對性”還表現(xiàn)在相對人對行政不作為提起訴訟時一并提出對規(guī)范性文件附帶審查請求不予準(zhǔn)許，因?yàn)椴蛔鳛樾袨闆]有任何規(guī)范性文件“依據(jù)”存在。
2.“相對裁判”的局限性。這種局限是司法審查的范圍排除了國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定、命令、國務(wù)院和地方人民政府制定的規(guī)章，僅局限于“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”，【21】即限于《行政訴訟法》五十三條規(guī)定的范圍【22】。根據(jù)《憲法》和《立法法》等有關(guān)法律規(guī)定，我國對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章從立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋、備案以及監(jiān)督作出了明確嚴(yán)格的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�、指示和�?guī)章，有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令�？h級以上的地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。縣級以上的地方各級人民政府有權(quán)改變或撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。因此，對于規(guī)章以上規(guī)范性文件的監(jiān)督，可以按照《立法法》規(guī)定的途徑進(jìn)行監(jiān)督。相對人請求一并對規(guī)章及規(guī)章以上規(guī)范性文件的附帶審查，人民法院不予受理和支持�！�23】實(shí)踐中還需要對大量的規(guī)章性質(zhì)的準(zhǔn)規(guī)章性質(zhì)的規(guī)范性文件處理，實(shí)踐中作為行政規(guī)章對待。其二這種局限性還表現(xiàn)在司法審查標(biāo)的唯一性，即審查裁判的落腳點(diǎn)在規(guī)范性文件的“合法性”。由于社會經(jīng)濟(jì)生活包羅萬象，行政自由裁量行為還牽涉到行政行為的合理性問題，自由裁量行為因?yàn)榫哂袑I(yè)性和彈力性的特征，導(dǎo)致規(guī)范性文件不合理問題由于缺乏明確、具體的標(biāo)準(zhǔn)而使得司法難以判斷，故規(guī)范性文件不合理不屬于人民法院附帶審查的受理范圍。
3.“相對裁判”形式的法定性。即對規(guī)范性文件合法性審查、確認(rèn)和處置有著法律規(guī)定固定模式。對規(guī)范性文件是否“合法、有效、合理或適當(dāng)”的確認(rèn)采取“評述”形式在“裁判理由中予以闡明”;對不合法規(guī)范性文件處置形式是以“廢止修改”等建議方式督促制定機(jī)關(guān)執(zhí)行，而不能強(qiáng)制性要求，此有別于一般司法裁判權(quán)。這種“評述”建議應(yīng)具有法定固定化形式。“相對裁判”法定性還在于附帶審查請求的主體應(yīng)當(dāng)是被訴行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織，其他沒有利害關(guān)系人無權(quán)提出附帶審查請求。
4.“相對裁判”時限性。依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋(下簡稱適用若干問題解釋，法釋【2005】9號)第二十條規(guī)定，相對人請求人民法院一并審查規(guī)范性文件“應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出”，“有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出”。規(guī)定對于人民法院審查、確認(rèn)、評價和處置的“相對裁判權(quán)”行使有了時限的限定，這種時限性的適用于一審程序。即相對人提出的附帶審查請求最遲應(yīng)該在一審程序中“開庭審理前”提出，有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。當(dāng)事人在第一審?fù)徑Y(jié)束后或者宣判后上訴時，以及在第二審期間提出對規(guī)范性文件附帶審查請求，人民法院一律不予受理。
三、司法審查“相對裁判”適用標(biāo)準(zhǔn)和原則
實(shí)踐中，人民法院對規(guī)范性文件審查的“相對裁判權(quán)”因?qū)彶閷ο蟛煌瑒t評判標(biāo)準(zhǔn)不同。所以，實(shí)踐中甄別區(qū)分規(guī)范性文件合法與否不同情形并依法適用不同的評判標(biāo)準(zhǔn)作出“裁判”具有重要意義。
(一)“相對裁判權(quán)”適用的法律依據(jù)
由于規(guī)范性文件審查屬于被訴行政行為合法性審查“附帶審查”，依據(jù)行政訴訟法第六十三條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。所以，“合法與否”首先審查規(guī)范性文件實(shí)體內(nèi)容是否符合法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章相關(guān)規(guī)定。這里應(yīng)注意的是國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的相關(guān)解釋，行政機(jī)關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和縣級以上人民政府及其主管部門制定的一些具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)，審查中一并要審查其合法性和有效性并予以“評述”。
除了以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)及規(guī)章作為審查判斷的依據(jù)外，審查程序的一般性原則依據(jù)《中華人民共和國立法法》第九十六條規(guī)定“五個方面”，做到“一原則兩例外三著重”：即在“以合法性審查為原則，合理性、適當(dāng)性審查為例外”前提下，做到一看制定主體和內(nèi)容是否超越權(quán)限，對規(guī)范性文件制定權(quán)限進(jìn)行合法性審查，審查制定主體是否適格，是不是國務(wù)院部門、地方人民政府及其部門以及法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織，有沒有制定權(quán)限，有沒有超越制定權(quán)限。審查所制定的規(guī)范性文件是否屬于其職權(quán)范圍，是否越權(quán);二看實(shí)體內(nèi)容是否違反法律法規(guī)和規(guī)章或“上位法”的規(guī)定，對制定內(nèi)容合法性審查。制定是否遵循法律保留、法律優(yōu)位、法制統(tǒng)一等一系列法律原則，規(guī)范性文件有無超越上位法規(guī)定的范圍、幅度、標(biāo)準(zhǔn)，有無設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等事項(xiàng)，以及其他應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng);三看是否屬于違反法定程序中“重大違法”情形的，規(guī)范性文件的制定程序包括規(guī)劃、起草、征求意見、審查、通過、公布等階段。人民法院在審查時，可以參考上述規(guī)范性文件的制定程序標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。對于重大的規(guī)范性文件著重點(diǎn)要審查是否經(jīng)過“公開征求意見、合法性審查、集體討論”程序。
(二)“相對裁判權(quán)”適用的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)
審查判斷規(guī)范性文件是否合法，應(yīng)從規(guī)范性文件能否符合“合法有效、合理適當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)來把握。審查、確認(rèn)和評判中從五個方面去判斷：
1、從“適當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)判斷裁量合法與否。一是行政主體在無權(quán)制定規(guī)范性文件的情況下制定并發(fā)布的規(guī)范性文件。例如本應(yīng)該是人民政府有權(quán)發(fā)布的規(guī)范性文件，政府的某部門卻以自己的名義發(fā)布。二是有權(quán)制定行政規(guī)范的主體制定的規(guī)范性文件的內(nèi)容超出該行政主體的職權(quán)或者授權(quán)法規(guī)定的授權(quán)范圍，行使了其他行政主體的權(quán)力。三是審查是否擅自延長“上位法”規(guī)定的履職期限等。
2、從“合法有效”判斷裁量合法與否。主要把握規(guī)范性文件的內(nèi)容是否符合或違反“上位法”的規(guī)定。一是審查“上位法”依據(jù)直接缺失或“上位法”依據(jù)變化而未隨之變化。實(shí)踐中，規(guī)范性文件的制定都是根據(jù)“上位法”的原則和規(guī)定制定具體的實(shí)施措施、辦法等，如果“上位法”被取消或廢止，則位階較低的規(guī)范性文件也就失去了其法律依據(jù)。二是審查內(nèi)容是否違反“上位法”規(guī)定，法院審查判斷中應(yīng)對“下位法”是否符合“上位法”一并進(jìn)行判斷。實(shí)踐中，“下位法”以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或縮限“上位法”規(guī)定的義務(wù)擴(kuò)大或縮限義務(wù)主體范圍、性質(zhì)和條件，違法設(shè)定行政許可，增設(shè)許可條件等均屬于“違反上位法規(guī)定”。
3、從“目的正當(dāng)性”判斷裁量合法與否。主要看其目的是否符合法律規(guī)定或公共利益“正當(dāng)性”，是否追求部門利益“違法性”來判斷。一看下位法是否縮小上位法規(guī)定權(quán)利主體范圍，此主要涉及給付行政領(lǐng)域;二看是否違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定權(quán)利主體范圍，影響了國家利益和公共利益;三看下位法是否限制或剝奪了上位法規(guī)定的權(quán)利或擴(kuò)大權(quán)利范圍。
4、從“合理性”判斷裁量合法與否。常表現(xiàn)為規(guī)范性文件與上位規(guī)范性文件技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相抵觸而不合理。如擴(kuò)大特定術(shù)語內(nèi)涵外延，導(dǎo)致行政職權(quán)擴(kuò)大侵損相對人權(quán)益。
5、從程序合法性判斷裁量合法與否。一是形式違法。如果上位法規(guī)定必須是“決定、命令、規(guī)定”等方式，采取其他形式即屬違法;二是步驟違法。如規(guī)范性文件必須以聽證程序作為前置程序，那么缺少聽證程序即屬違法;三是順序違法。如聽證程序是前置程序，如果規(guī)范性文件作出后再舉行聽證則屬違法。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院對規(guī)范性文件合法性審查主要是實(shí)體方面審查。所以只要不是存在重大違法情形，一般不作為判斷合法與否的根據(jù)�！�24】此觀點(diǎn)值得商榷，但實(shí)踐中如何認(rèn)定制作程序?qū)儆谥卮筮`法情形，則標(biāo)準(zhǔn)和判斷依據(jù)往往難以把握，此有待于司法解釋中進(jìn)一步明確。
四、規(guī)范性文件司法審查“相對裁判”機(jī)制的完善
(一)對于規(guī)范性文件“附帶性”審查機(jī)制的完善問題。
實(shí)踐中，對于規(guī)范性文件合法性審查啟動方式有三種：一是公民法人和其他組織在提起行政訴訟中一并提起對規(guī)范性文件審查;二是人民法院在審理行政案件中，對被訴行政行為合法和合理性審查中，依職權(quán)進(jìn)行審查評價;三是按照審判監(jiān)督程序或檢察機(jī)關(guān)抗訴程序兒啟動。由于這三種提請主體和程序不一，則引起的審查機(jī)制和效果不同。
依照《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定，相對人一并提出合法性審查的申請后，法院接到申請后在審查被訴行政行為合法性時一并審查評判規(guī)范性文件的合法性。依據(jù)《適用若干問題解釋》第一條、第二條第二款第(七)項(xiàng)規(guī)定，相對人提出請求屬于法院應(yīng)登記立案的“具體訴訟請求”，此審理程序上有別于人民法院依職權(quán)審查。一是相對于被訴行政行為來說這種請求和審查具有相對獨(dú)立性。【25】審理中可以分別審查(比如對規(guī)范性文件合法性審查的獨(dú)立設(shè)置的聽證和確認(rèn)裁決程序，而被訴行政行為審查是訴訟中一般審理程序)也可以同時審查，即在行政訴訟中對兩種訴訟請求進(jìn)行審理查明。這種相對人的“附帶”請求權(quán)屬于訴類性質(zhì)，應(yīng)該經(jīng)過登記立案、審理和裁判過程。
筆者認(rèn)為按照訴訟制度，司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人訴訟請求必須以法定形式作出積極的肯定或否定性結(jié)果以彰顯司法效力，這種法定形式一般是裁定、判決或決定。顯然規(guī)范性文件合法與否法院應(yīng)以法定形式裁量，而不應(yīng)法定形式之外的闡明評述形式“裁量”，此有待于法律對“相對裁判”機(jī)制的完善。
關(guān)于法院依職權(quán)一并審查問題，雖然普遍認(rèn)為法院一般不能依職權(quán)審查，但實(shí)踐中由于法院在審查被訴行政行為合法性中必然要審查行為的合法依據(jù)，當(dāng)然需通過“相對裁判”機(jī)制來確認(rèn)和評判，對于不符合上位法的規(guī)范性文件則要以徑直適用上位法的“裁判”結(jié)果作為判斷被訴行政行為合法性依據(jù)，無需再作出“不作為認(rèn)定合法依據(jù)”處置性“裁判”的結(jié)論。此徑直適用程序也有待于司法解釋進(jìn)一步補(bǔ)充說明以彌補(bǔ)立法不足。
(二)關(guān)于制定機(jī)關(guān)是否出庭釋明和法院合法性審查告知及要求說明程序完善問題。
法院在審查、判斷、確認(rèn)評判和處置等“相對裁判”機(jī)制運(yùn)用中，認(rèn)定規(guī)范性文件不合法并作出不適用的決定，依法應(yīng)告知制定機(jī)關(guān)并由其出庭對確認(rèn)評判過程監(jiān)督和進(jìn)行抗辯以體現(xiàn)程序公正性。所以，制定機(jī)關(guān)作為“相對裁判”審理中的第三人告知和出庭程序有待于法律程序完善。
(三)、關(guān)于規(guī)范性文件“職務(wù)審”和“監(jiān)督審”中層級管轄制度完善的問題。
我國行政訴訟法第十三條已經(jīng)明確規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章和行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。相對人不得提起訴訟。即規(guī)章以上的規(guī)范性文件不能通過司法管轄形式來確定其合法性。但行政復(fù)議法設(shè)計了“移送審查”制度例外，實(shí)踐中法院在“職務(wù)審”(相對人申請之外對行政行為合法性審查中需對規(guī)范性文件法律審)或?qū)徟斜O(jiān)督、檢察院檢查監(jiān)督的“監(jiān)督審”中往往涉及行政行為執(zhí)行依據(jù)為不同層級規(guī)范性文件審查問題。這里涉及與法律沖突法規(guī)適用問題、規(guī)章合法性與法規(guī)沖突問題、還涉及地方性法規(guī)與部門規(guī)章、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突選擇以及規(guī)章間沖突適用等問題，由于域外大陸法系國家采取的是層級高的規(guī)范性文件由層級高法院管轄體例【26】;行政復(fù)議法也設(shè)立了“轉(zhuǎn)送”和“中止”的制度，【27】所以，對規(guī)范性文件審查提高級別管轄并專門制定規(guī)范性文件“相對裁判”審查裁量制度勢在必行，此有待于制度和立法的完善。
結(jié)語：“合法性審查”語境下的行政規(guī)范性文件審查的“相對裁判權(quán)”制度的確立和完善是人民法院面臨新課題。基于規(guī)范性文件合法性審查是規(guī)范行政管理，切實(shí)維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，推進(jìn)法治政府建設(shè)重要環(huán)節(jié)，有必要探索改進(jìn)和完善司法審查限度和強(qiáng)度及裁量方式，促使行政立法不斷健全和完善，對于提升行政執(zhí)法水平，推動法治政府建設(shè)，加快依法治國的步伐具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。
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