2017司法考試法理學(xué)考點(diǎn)梳理
法理學(xué)是以整個(gè)法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問(wèn)題為研究對(duì)象的學(xué)科。下面我們一起來(lái)看看2017司法考試法理學(xué)考點(diǎn)梳理，希望對(duì)大家考試有所幫助。
法律原則適用的條件
為了保障法律的客觀性和確定性，必須對(duì)法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。具體來(lái)講，法律原則的適用必須符合下列條件：
�、�“窮盡規(guī)則”。
在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)則依規(guī)則。“法律發(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無(wú)法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術(shù)的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應(yīng)適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個(gè)條件規(guī)則：
“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。”
�、�“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”。
在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進(jìn)行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正的后果，那么此時(shí)就需要對(duì)法律規(guī)則的正確性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，首先通過(guò)立法手段，其次通過(guò)法官之“法律續(xù)造”的技術(shù)和方法選擇法律原則作為適用的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，我們就可以把這個(gè)條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則：
“法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。”
�、�“更強(qiáng)理由”。
在判斷何種規(guī)則在何時(shí)及何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大，法律原則必須為適用第二個(gè)條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個(gè)條件規(guī)則就難以成立。在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過(guò)法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒(méi)有邏輯證明力和說(shuō)服力。據(jù)此，我們可以得出如下的條件規(guī)則：
“若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則。”
法律部門(mén)與法律體系
(一)公法、私法與社會(huì)法
1.公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的。
2.隨著社會(huì)的發(fā)展，“法律社會(huì)化”現(xiàn)象的出現(xiàn)，又形成了一種新的法律即社會(huì)法，如社會(huì)保障法等。
(二)當(dāng)代中國(guó)法律部門(mén)
1.憲法：《中華人民共和國(guó)憲法》，主要國(guó)家機(jī)關(guān)組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、立法法、國(guó)籍法等。
2.行政法：行政復(fù)議法、行政處罰法、行政監(jiān)察法、政府采購(gòu)法、國(guó)家公務(wù)員暫行條理等(一般行政法)食品衛(wèi)生法、藥品管理法、治安管理出發(fā)條理(特別行政法)
3.民法：民法通則，合同法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法。著作權(quán)法實(shí)施條例、商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則。
4.商法：公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、企業(yè)破產(chǎn)法、海商法。
5.經(jīng)濟(jì)法：
(1)有關(guān)企業(yè)管理的法律：全民所有制工業(yè)企業(yè)法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法。
(2)財(cái)政、金融和稅收方面的法律：中國(guó)人民銀行法、商業(yè)銀行法、個(gè)人所得稅法、稅收征收管理法;
(3)有關(guān)宏觀調(diào)控的法律、法規(guī)：預(yù)算法、統(tǒng)計(jì)法、會(huì)計(jì)法、計(jì)量法。
(4)有關(guān)市場(chǎng)主體、市場(chǎng)秩序的法律：產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。
6.勞動(dòng)法與社會(huì)保障法：勞動(dòng)法、工會(huì)法、礦山安全法、安全生產(chǎn)法。
7.自然資源與環(huán)境保護(hù)法：
(1)屬于自然資源方面的：森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法、土地管理法、水法、野生動(dòng)物保護(hù)法。
(2)屬于環(huán)境保護(hù)方面的：環(huán)境保護(hù)法、海洋環(huán)境保護(hù)法、水污染防治法、大氣污染防治法、環(huán)境影響評(píng)價(jià)法等。
8.刑法：刑法，單行法律法規(guī)的有關(guān)條款。
9.訴訟法：
(1)刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法
(2)律師法、法官法、檢察官法、仲裁法、監(jiān)獄法
法律解釋的方法
法律解釋的方法是法律人在進(jìn)行法律解釋時(shí)所必須遵循的特定法律共同體所公認(rèn)的規(guī)則和原則。這些規(guī)則和原則不是特定國(guó)家的法律所規(guī)定，而是約定俗成的，是特定法律共同體的法律人必須遵循的既定的前提。對(duì)于法律解釋的`方法，民法法系和普通法系的國(guó)家的概括和表述是不同的。雖然如此，法律解釋的方法大體上可以被歸納為：文義解釋、立法者的目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋等幾種方法。
文義解釋，也稱語(yǔ)法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語(yǔ)言使用方式清晰地描述制定法的某個(gè)條款的內(nèi)容。這種方法要求解釋者必須對(duì)語(yǔ)言使用方式或規(guī)則的有效性進(jìn)行證成。文義解釋的特點(diǎn)是將解釋的焦點(diǎn)集中在語(yǔ)言上，而不顧及根據(jù)語(yǔ)言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。
立法者的目的解釋，又被稱為主觀目的解釋，是指根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料揭示某個(gè)法律規(guī)定的含義，或者說(shuō)將對(duì)某個(gè)法律規(guī)定的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎(chǔ)之上。這種方法要求解釋者對(duì)立法者的目的或意圖進(jìn)行證成。而要完成這個(gè)任務(wù)，解釋者必須要以一定的立法資料如會(huì)議記錄、委員會(huì)的報(bào)告等為根據(jù)。
歷史解釋是指依據(jù)正在討論的法律問(wèn)題的歷史事實(shí)對(duì)某個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。它的具體內(nèi)容是：第一，正在討論的法律問(wèn)題的特定解決方案在過(guò)去曾被實(shí)施過(guò);第二，該方案導(dǎo)致了一個(gè)后果F;第三，F(xiàn)是不合乎社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)的( undesirable);第四，過(guò)去與現(xiàn)在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不會(huì)出現(xiàn)：因此，第五，該解決方案在目前也許不被稱贊。①這種方法要求解釋者要對(duì)歷史事實(shí)及其與現(xiàn)實(shí)情形的差異進(jìn)行證成，而且要對(duì)“F是不符合社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)”的命題進(jìn)行證成。
比較解釋是指根據(jù)外國(guó)的立法例和判例學(xué)說(shuō)對(duì)某個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。如果說(shuō)歷史解釋是利用歷史上已發(fā)生的法律狀況證成某個(gè)解釋結(jié)果，那么比較解釋是利用另一個(gè)社會(huì)或國(guó)家的法律狀況證成某個(gè)法律解釋結(jié)果。無(wú)論是英美法系還是大陸法系國(guó)家的法院，都有利用外國(guó)的立法情況及判例學(xué)說(shuō)解釋本國(guó)法律的例子。對(duì)于中國(guó)這樣的大規(guī)模地移植其他國(guó)家法律制度及法學(xué)的國(guó)家的法制實(shí)踐來(lái)說(shuō)，比較解釋的重要性是不言而喻的。
體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來(lái)解釋法律。它的具體形式是指對(duì)某個(gè)法律規(guī)定的解釋結(jié)果Rl與已被承認(rèn)的有效的其他的法律規(guī)定的含義R2相矛盾，那么Rl必須被承認(rèn)為無(wú)效的。也就是說(shuō)，它是利用邏輯中的矛盾律來(lái)支持或反對(duì)某個(gè)解釋結(jié)果。因此，也被稱為邏輯解釋。
客觀目的解釋是指根據(jù)“理性的目的”( rational aims)或“在有效的法秩序的框架中客觀上所指示(prescribed)的”目的即法的客觀目的，而不是根據(jù)過(guò)去和目前事實(shí)上存在著的任何個(gè)人的目的，對(duì)某個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。這種方法的關(guān)鍵是，“理性的目的”和“在有效的法秩序的框架中客觀上所指示的目的”是什么?拉倫茨認(rèn)為：“其一涉及被規(guī)整之事物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，連立法者也不能改變的實(shí)際的既存狀態(tài)，假使他要合理地立法的話，在作任何規(guī)整時(shí)，他都必須考慮及此;另一類是一些法倫理性的原則，其隱含于規(guī)整之中，只有借助這些原則才能掌握并且表達(dá)出規(guī)整與法理念間的意義關(guān)聯(lián)。”
法律解釋方法的位階
每種解釋方法有其各自特殊的功能。語(yǔ)義學(xué)解釋和立法者意圖或目的解釋實(shí)質(zhì)上使法律適用者在做法律決定時(shí)嚴(yán)格地受制于制定法：相對(duì)于其他的法律解釋，這兩種法律解釋方法使法律適用的確定性和可預(yù)測(cè)性得到最大可能的保證。
歷史解釋和比較解釋容許了法律適用者在做法律決定時(shí)可以參酌歷史的法律經(jīng)驗(yàn)和其他國(guó)家或社會(huì)的法律經(jīng)驗(yàn)。體系解釋有助于特定國(guó)家的法秩序避免矛盾，從而保障法律適用的一致性。
客觀目的解釋可以使法律決定與特定社會(huì)的倫理與道德要求相一致，從而使法律決定具有最大可能的正當(dāng)性。
各種法律解釋方法之所以具有不同的功能，是因?yàn)樗鼈兏髯灾赋隽嗽诜山忉屩锌紤]的因素不同或提出問(wèn)題的視角不同。而這就意味著在具體的情景下按照不同的解釋方法對(duì)同一個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋可能會(huì)得出完全不同的解釋結(jié)果，也就是說(shuō)，不同的法律解釋方法可以被用來(lái)證成不同的法律決定。這種結(jié)果的出現(xiàn)就導(dǎo)致了法律適用的不確定性。消除這種不確定性的最好或最終方法是在各種法律解釋方法之間確立一個(gè)位序或位階關(guān)系�，F(xiàn)今大部分法學(xué)家都認(rèn)可下列位階：
(1)語(yǔ)義學(xué)解釋一
(2)體系解釋一
(3)立法者意圖或目的解釋一
(4)歷史解釋一
(5)比較解釋一
(6)客觀目的解釋。
但是，這種位階關(guān)系不是固定的，也就是說(shuō)，依此不能得以終局地確定個(gè)別解釋方法的重要性，重要性如何很大部分取決于其將造成如何的結(jié)果。①這就意味著上述法律解釋方法的位階是初步性的，這個(gè)位階所確定的各種方法之間的優(yōu)先性關(guān)系是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，即這種優(yōu)先性關(guān)系是可以被****的。
但是，法律人在****上述位階所確定的各種方法之間的優(yōu)先性關(guān)系時(shí)，必須要充分地予以論證，即只有存在更強(qiáng)的理由的情況下，法律人才可****那些優(yōu)先性關(guān)系。
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