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網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管現(xiàn)狀與思考
一、網(wǎng)絡(luò)廣告概述
網(wǎng)絡(luò)廣告屬于電子商務(wù)的范疇，從表面上理解，就是通過計算機系統(tǒng)，在互聯(lián)網(wǎng)上制作和發(fā)布的廣告。
目前，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布形式主要有以下幾種形式：一是通過網(wǎng)絡(luò)出版物發(fā)布廣告。這種方式與傳統(tǒng)廣告的發(fā)布方式非常相似，只是載體由紙面媒體轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮影姹�；二是開設(shè)網(wǎng)址直接發(fā)布商業(yè)電子信息。一些著名的企業(yè)，依靠其知名度吸引社會公眾來訪問自己的站點，從而實現(xiàn)廣告宣傳的目的；三是電子郵件廣告。通過電子郵件的方式傳播廣告，實現(xiàn)廣告宣傳的目的，比傳統(tǒng)的信函廣告在操作和發(fā)送上要簡便易行的多；四是通過ISP（互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商）服務(wù)發(fā)布廣告。這種方式主要是在ISP的主頁上發(fā)布廣告，公眾在訪問ISP主頁尋求服務(wù)時，就必須要接觸主頁上的廣告內(nèi)容。
二、當前網(wǎng)絡(luò)廣告存在的主要問題
相較之于傳統(tǒng)的電視、報紙、雜志等媒體廣告而言，我國網(wǎng)絡(luò)廣告仍處于不夠成熟階段，缺乏有效的規(guī)范，存在著諸多方面問題。
一是行業(yè)發(fā)展無序，社會認可度不高。當前我國網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)模持續(xù)迅速增長，但很大程度上受益于外生性需求，經(jīng)營理念，創(chuàng)意等尚處初級階段，行業(yè)的整體狀態(tài)也尚屬自發(fā)無序階段。廣大用戶對網(wǎng)絡(luò)廣告的認可度不高，很大程度上與我國網(wǎng)絡(luò)廣告的形式，創(chuàng)意落后密 1
切相關(guān)。
二是網(wǎng)絡(luò)廣告騷擾現(xiàn)象嚴重。體現(xiàn)在插播廣告多，上網(wǎng)瀏覽或下載過程中，浮動式廣告隨著鼠標的移動而移動或者突然彈出等帶有強迫性閱讀特征的網(wǎng)絡(luò)廣告甚至不點擊還無法對網(wǎng)頁關(guān)閉，嚴重影響用戶瀏覽和閱讀網(wǎng)頁。
三是垃圾廣告電子郵件。由于電子郵件成本低，速度快，覆蓋面廣，催生了大批贏利的運營商。對于用戶而言，郵箱充斥大量垃圾郵件，嚴重占用信箱大量的空間，甚至可能使重要郵件無法接收到，貽誤商機。
四是消費者個人隱私外泄。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使上網(wǎng)者真實的身份證明及信用證件、居住地址、工作單位等個人資料常被網(wǎng)站賣給某些廣告商或企業(yè)，對公民的隱私構(gòu)成一定威脅和侵害。
五是廣告內(nèi)容的真實性、合法性缺乏保障，各種不實廣告充斥網(wǎng)上，利用網(wǎng)絡(luò)廣告欺騙用戶的行為時有發(fā)生。一些空殼公司在網(wǎng)上開設(shè)網(wǎng)站進行虛假宣傳甚至偽造公司名稱，或者冒用其他公司的名義發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，嚴重阻礙了網(wǎng)絡(luò)廣告的健康發(fā)展，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)廣告市場混亂和行業(yè)誠信度的缺失。
六是發(fā)布廣告行為不規(guī)范。目前，一些藥品、醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)銷企業(yè)或者醫(yī)療機構(gòu)的自有網(wǎng)站或者網(wǎng)頁大多未經(jīng)審查即自行發(fā)布宣傳自己的藥品、醫(yī)療器械和醫(yī)療服務(wù)的廣告信息，存在不規(guī)范現(xiàn)象。
三、工作中產(chǎn)生的難點及分析
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一是對違法行為的管轄權(quán)確定難。依據(jù)相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，行政處罰應(yīng)由違法行為發(fā)生地管轄。但互聯(lián)網(wǎng)不受空間的限制，只要具備上網(wǎng)條件，任何人都可以上網(wǎng)瀏覽，也就是說，任何地方的工商機關(guān)都有管轄權(quán)。如何界定違法行為發(fā)生地和管轄權(quán)，是一大難題。
二是對違法證據(jù)確定難。查處違法廣告關(guān)鍵在于證據(jù)的認定，而網(wǎng)上證據(jù)的真實性存在疑問。因為網(wǎng)上電子文檔可以任意修改，不留痕跡，對網(wǎng)上證據(jù)的有效性存在爭議，且電子證據(jù)易丟失。從執(zhí)法實踐看，執(zhí)法人員從網(wǎng)上打印的含有違法內(nèi)容的網(wǎng)頁，必須得到當事人的確認才能作為證據(jù)。但當事人為了逃避法律責任，常常對違法網(wǎng)頁內(nèi)容予以否認。
三是法律依據(jù)尋找難。目前，我國尚無專門對網(wǎng)絡(luò)廣告進行規(guī)范的法律法規(guī)，加之網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的特殊性，現(xiàn)有的法律法規(guī)不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的需要，給依法行政帶來困難。
四是違法責任追究難。在網(wǎng)絡(luò)這個虛擬的空間里，違法廣告經(jīng)營者并未披露真實的經(jīng)營地址和名稱，因而對違法責任人尋找難。即使有真實的地址和名稱，有的違法者遠在外地，有的本身就是皮包公司，出事后人去樓空，處罰決定書可能成為一紙空文。
五是執(zhí)法手段到位難。主要包括對網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的硬件設(shè)施不到位，沒有專門用于監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備和軟件；查處機構(gòu)不到位，多數(shù)基層工商機關(guān)沒有專門管理網(wǎng)上交易行為和對網(wǎng)上違法廣告進行查處的機構(gòu)；人員素質(zhì)不到位，不少工商執(zhí)法人員不了解網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營的特點與現(xiàn)狀，缺乏鑒別違法網(wǎng)絡(luò)廣告的能力。
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六是廣告費用認定難。一些企業(yè)委托廣告經(jīng)營單位發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告是有時間期限的，有一個設(shè)計、維護的過程，如果工商機關(guān)發(fā)現(xiàn)某一時段的網(wǎng)絡(luò)廣告有違法現(xiàn)象，把合同涉及的全部費用作為發(fā)布違法廣告的費用顯然是不妥的，維護網(wǎng)絡(luò)廣告的次數(shù)又是不確定的，所以發(fā)布違法廣告的費用難以計算。
四、對于網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的一些思考和對策
網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管是一個不斷探索的過程，沒有現(xiàn)成模式，可以借鑒國外先進經(jīng)驗，同時考慮我國具體國情和工商部門的實際，對癥下藥。由于網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)正處于快速發(fā)展階段，將會不斷出現(xiàn)許多新的問題，網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管也將會在發(fā)展中不斷完善。
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1、健全法律法規(guī)，解決立法問題。市場經(jīng)濟監(jiān)管的根本是法律手段，國家工商總局已出臺實施《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，江蘇也出臺了地方性法規(guī)《江蘇省廣告條例》，這些都為我省工商機關(guān)加強網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管提供了法律上的依據(jù)。但從網(wǎng)絡(luò)廣告整體發(fā)展的前景來看，部門規(guī)章和地方性法規(guī)還不能完全規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為。因此，網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管要從立法上加以完善，在《廣告法》、《反不正當競爭法》等法律中，將網(wǎng)絡(luò)廣告明確納入其調(diào)整范圍，使得我們的監(jiān)管工作更加有法可依。
2、嚴把主體準入，制定規(guī)范和標準。加強對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營主體的市場準入監(jiān)管，制定網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者主體資格的資質(zhì)條件，實行核準注冊制度。同時，建立對網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容的登記審查制度
和備案制度，明確對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的審查條件與相應(yīng)的法律責任。改變傳統(tǒng)的廣告監(jiān)管方式，以網(wǎng)絡(luò)方式監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告，并及時公布對網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管情況。另外，工商機關(guān)可以根據(jù)廣告監(jiān)測報告和行政處罰的情況來評定網(wǎng)絡(luò)廣告主、廣告發(fā)布者的誠信度。根據(jù)誠信度的不同，對網(wǎng)絡(luò)廣告主、廣告發(fā)布者進行等級劃分，實施不同級別的監(jiān)督管理，促使廣告發(fā)布者自律經(jīng)營。
3、及時取證，確保執(zhí)法的有效性。鑒于網(wǎng)絡(luò)信息的不固定性，及時對查獲的違法證據(jù)予以固定就顯得尤為重要。當證據(jù)是網(wǎng)頁上的固定信息時，可以及時到企業(yè)經(jīng)營場所進行現(xiàn)場物證、書證、證人證言的取證，或讓當事人自己進入企業(yè)網(wǎng)站，瀏覽其網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容，對涉嫌違法廣告部分當場讓當事人下載打印，由當事人本人確認內(nèi)容為自身企業(yè)發(fā)布，并簽字蓋章，從而固定證據(jù)制作現(xiàn)場檢查筆錄。當證據(jù)是其他格式如FLASH、音頻等，無法用簡單保存打印進行固定時，可以通過第三方公證的方式，直接到公證機構(gòu)，由公證人員對涉嫌違法內(nèi)容進行保全證據(jù)公證，從而固定證據(jù)，再進行進一步的調(diào)查。
4、加強軟硬件建設(shè)，提高監(jiān)管人員的素質(zhì)和監(jiān)管水平。作為網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)督管理部門的工商行政管理機關(guān)，一方面要加強網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管所需硬件設(shè)施的配備以及監(jiān)測軟件的開發(fā)引進，另一方面還要針對現(xiàn)有執(zhí)法人員進行必要的網(wǎng)絡(luò)知識、網(wǎng)上執(zhí)法方面的業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)，提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)和專業(yè)工作技能，以達到適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管工作所需的能力和技術(shù)要求。
5、發(fā)揮協(xié)會功能，凸顯行業(yè)自律作用。由于網(wǎng)絡(luò)廣告是一種新
興事物，目前尚沒有專門性的法律法規(guī)，也沒有統(tǒng)一的行業(yè)標準，而行業(yè)協(xié)會可以較為準確、全面地反映行業(yè)成員的意見、建議和要求，為政府決策提供一定的根據(jù)。要建立完善的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的法律環(huán)境，就必須建立行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮行業(yè)組織的作用，確立網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)自律規(guī)則，強化行業(yè)自律，填補政府廣告監(jiān)管機關(guān)職能調(diào)整后留下的空白。政府管理與行業(yè)自律相結(jié)合，特別是ISP（互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，是指向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運營商。）、ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商，是指向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運營商。）的自律，是一種較為有效和緩和的規(guī)制方法。這里的自律包含兩層意思，一是ISP、ICP自身遵守廣告法和相關(guān)法律法規(guī)，抵制不正當競爭和虛假廣告；二是ISP、ICP應(yīng)當在經(jīng)營范圍內(nèi)，監(jiān)管好所托管的主頁，一旦發(fā)現(xiàn)惡意廣告行為，就立即予以糾正。
6、重視輿-論監(jiān)督，加強部門配合。加強網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管是一項復(fù)雜的社會工程，我國網(wǎng)絡(luò)廣告的管理分工框架是：信-息-產(chǎn)-業(yè)-部門負責電子交易的政策指導(dǎo)、行業(yè)監(jiān)督和協(xié)調(diào)；工商部門負責網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營手續(xù)的登記注冊；公安部門則監(jiān)督交易安全和涉嫌犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)廣告混業(yè)經(jīng)營、虛擬、自由，工商、食品衛(wèi)生、質(zhì)檢等部門都能監(jiān)管，但分工界限模糊，形成監(jiān)管盲區(qū)，綜合執(zhí)法能力不足，未能形成合力。應(yīng)該劃清各類機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)限，工商行政管理機關(guān)是監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告主體的市場準入、合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機構(gòu)，在網(wǎng)絡(luò)廣告主體市場準入和監(jiān)管中負責協(xié)調(diào)、指揮，應(yīng)加強與信息產(chǎn)業(yè)、公安、電信、文化等
部門之間的信息溝通和密切配合，形成對網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管合力和綜合協(xié)調(diào)處理機制。同時應(yīng)充分發(fā)揮輿-論導(dǎo)向作用，通過多種方式加強對生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者的宣傳引導(dǎo)，提高其守法經(jīng)營和自我保護的意識，積極引導(dǎo)上當受騙的群眾參與到網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管中來，擴大監(jiān)督的社會效能，以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告市場秩序，不斷促進經(jīng)濟的健康發(fā)展。
五、積極創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管手段
工商行政管理部門應(yīng)建立網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容審查制度，明確網(wǎng)絡(luò)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的審查責任與相應(yīng)的法律責任。特別是對網(wǎng)絡(luò)廣告主通過遠程登錄發(fā)布的廣告內(nèi)容，要制定具體的審查規(guī)則，切實把好審查關(guān)。
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1、應(yīng)開設(shè)專門的網(wǎng)絡(luò)廣告管理窗口，對網(wǎng)絡(luò)廣告進行監(jiān)測，定期公布網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管及處罰情況。應(yīng)制定關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的主體資格認定標準，推行核準注冊制度。在這個問題上，要充分考慮互聯(lián)網(wǎng)的時空無限性特點，在嚴格依法行政的前提下，努力與國際規(guī)范接軌。在現(xiàn)階段，可以逐步推行發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告登記備案制度，盡可能減少虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)。
2、應(yīng)鼓勵網(wǎng)民及時舉報，以擴大監(jiān)督面，提高監(jiān)管效能。在網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布前的審查環(huán)節(jié)，可以根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特點和規(guī)律，積極創(chuàng)新監(jiān)管手段，并充分發(fā)揮社會各界的監(jiān)督作用，形成齊抓共管的局面。同時，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商增強自律意識，自覺遵守法律、法規(guī)，抵制虛假、欺詐性廣告，一旦發(fā)現(xiàn)違法廣告行為，要忠實履行應(yīng)盡的審查義
務(wù)，并及時向廣告監(jiān)督管理機關(guān)舉報。
3、將法律規(guī)范與專門規(guī)章相結(jié)合。針對目前網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)發(fā)展迅速而違法現(xiàn)象較多的現(xiàn)狀，應(yīng)制定網(wǎng)絡(luò)廣告管理條例，采用法律規(guī)范與專門規(guī)章相結(jié)合的方式，重點解決網(wǎng)絡(luò)廣告主體界定、網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者資格認定、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的廣告與信息界定、違法網(wǎng)絡(luò)廣告行為認定等問題。對目前未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶同意而擅自發(fā)送網(wǎng)絡(luò)廣告郵件的行為，可以通過專門規(guī)章加以規(guī)范。
4、努力提高監(jiān)管執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)。與傳統(tǒng)廣告相比，一些違法網(wǎng)絡(luò)廣告往往藏身于一個個相對虛擬的互聯(lián)網(wǎng)頁或者網(wǎng)站內(nèi)，很難用傳統(tǒng)的監(jiān)管方法調(diào)查和取證。同時，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的廣告與信息也難以嚴格區(qū)分，有的違法網(wǎng)絡(luò)廣告便借機以隱性廣告的形式出現(xiàn)，給執(zhí)法人員的調(diào)查取證帶來很多困難。因此，要大力加強網(wǎng)絡(luò)廣告審查員培訓(xùn)，并引導(dǎo)執(zhí)法人員深入研究互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，深刻認識網(wǎng)絡(luò)廣告的本質(zhì)與特征，豐富網(wǎng)絡(luò)知識，提高鑒別能力，不斷提高運用高科技手段加強監(jiān)管的水平。
網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的難點及對策思考2017-05-12 06:06 | #2樓
隨著互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告在過去的短短十余年間迅速發(fā)展壯大，已經(jīng)成為繼報紙、雜志、廣播、電視之后的第五大廣告媒體。然而迅速發(fā)展的背后，也存在著不少令人擔憂的問題，不僅破壞和影響了正常的市場秩序，還嚴重阻礙和制約了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康、有序發(fā)展。對網(wǎng)絡(luò)廣告市場進行有效的監(jiān)管，做到活而有序，管而發(fā)展，是擺在工商行政管理部門面前的一個重要課題。
一、網(wǎng)絡(luò)廣告的特點和發(fā)展
所謂網(wǎng)絡(luò)廣告，是指在互聯(lián)網(wǎng)的站點上發(fā)布的以數(shù)字代碼為載體的各種經(jīng)營性廣告。從本質(zhì)上看，網(wǎng)絡(luò)廣告活動是市場經(jīng)濟活動。與傳統(tǒng)廣告相比，網(wǎng)絡(luò)廣告有著不可比擬的優(yōu)點。首先，網(wǎng)絡(luò)廣告的覆蓋范圍廣，不受時間和空間的限制。其次，網(wǎng)絡(luò)廣告針對性強,能夠通過對點擊率、瀏覽時間以及受眾群眾的精確分析，及時地變更廣告策略。第三，網(wǎng)絡(luò)廣告互動性強。網(wǎng)絡(luò)廣告不僅形式多樣化，還改變了傳統(tǒng)廣告單向傳播的特點，廣告不再只局限于接受和灌輸，人們也可以自行選擇，并且能夠在廣告互動界面發(fā)表評論、參與討論調(diào)查等，實現(xiàn)了雙向互動。
由于網(wǎng)絡(luò)廣告具有以上的優(yōu)點，因此，在極短時間內(nèi)就獲得了迅速發(fā)展，各個廠商紛紛推出自己的網(wǎng)站進行網(wǎng)絡(luò)廣告宣傳，各大知名網(wǎng)站和搜索引擎也都致力于網(wǎng)絡(luò)廣告的推廣。艾瑞咨詢研究中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)現(xiàn)，以互聯(lián)網(wǎng)運營商營收總和計算中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模，2017年中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模達到170億，相比2017年增長60.4%，領(lǐng)先傳統(tǒng)媒體增長。
二、網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的難點
網(wǎng)絡(luò)廣告作為一種新生事物，對其監(jiān)督管理還處于探索階段，工商機關(guān)作為廣告監(jiān)管機關(guān)，在網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管過程中受到很大挑戰(zhàn)，面臨了許多難點。
1、監(jiān)測稍顯落后
目前而言，網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)測還主要是依賴于人和計算機之間的交互，這既對計算機軟硬件提出了更高的要求，也對執(zhí)法人員提出了更高的標準。網(wǎng)絡(luò)信息浩如煙海，如何快速高效地從紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)信息中截獲各類違法信息，是一項巨大挑戰(zhàn)�，F(xiàn)在尚缺乏有效的信息收集和過濾系統(tǒng)自動實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的動態(tài)監(jiān)測，執(zhí)法人員只能通過人工定位、比對和篩選，耗費大量時間精力的同時，效率也不高�？v觀目前已經(jīng)查處的網(wǎng)絡(luò)違法廣告案件，大多都是執(zhí)法人員無意中發(fā)現(xiàn)或者通過舉報得到，并沒有形成一個系統(tǒng)監(jiān)測的過程。
2、認定缺乏依據(jù)
工商機關(guān)嚴厲打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的第一步就是對此類違法行為進行認定，然而，在真正的執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員往往在一開始就遇到了眾多困難：
一是廣告范圍的界定。網(wǎng)絡(luò)廣告的表現(xiàn)形式極其豐富，應(yīng)運而生了許多“隱形廣告”，比如商家或商家委托他人在bbs上發(fā)帖討論某個產(chǎn)品的功效，這個過程中大多是以消費者的身份來宣傳產(chǎn)品，這種“口碑效應(yīng)”很容易帶動眾多消費者。這種形式成本低，影響大，卻很難被認定為廣告，因為《廣告法》明確了廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。認定都困難，又談何監(jiān)測？
二是發(fā)生地和管轄權(quán)的確定。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，行政處罰應(yīng)由違法行為發(fā)生地管轄，但互聯(lián)網(wǎng)是全球的，不受空間地域的限制，這就為違法廣告行為的管轄機關(guān)確定提出了疑問。
三是網(wǎng)絡(luò)廣告主體的認定。在傳統(tǒng)廣告中，《廣告法》對廣告的調(diào)整是建立在三分廣告主體并賦予各自責任義務(wù)的基礎(chǔ)上的，各主體的界限及其各自承擔的責任義務(wù)均非常明確。然而，在網(wǎng)絡(luò)廣告中，這種管理模式卻難以執(zhí)行，網(wǎng)絡(luò)廣告由于其存在于一個虛擬空間中，制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單，于是越權(quán)經(jīng)營發(fā)布廣告、集三者權(quán)利于一身的情況相當普遍。因而，面對網(wǎng)絡(luò)廣告主體多元化的特殊發(fā)展傾向，傳統(tǒng)的三分法的監(jiān)管思路很難適用于網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管。
3、法律存在漏洞
網(wǎng)絡(luò)廣告的相關(guān)立法、行政法規(guī)和部門規(guī)章相當缺失，遠遠跟不上網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展的需要，使得工商部門面對網(wǎng)絡(luò)廣告這一新的廣告媒體，在監(jiān)管中無章可循，常處于被動狀態(tài)。就目前而言，我國還沒有專門針對網(wǎng)絡(luò)廣告的法律法規(guī)，只能沿用《廣告法》、《反不正當競爭法》等，這些法律沒有把網(wǎng)絡(luò)廣告納入法律法規(guī)調(diào)整的范疇，更沒有對網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管做出明確、具體的規(guī)定。在地方層面上，雖然我國的不少省市也出臺了一些針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟監(jiān)管的地方性規(guī)章，像我省工商局的《浙江省網(wǎng)上商品交易市場管理暫行辦法》，為本地區(qū)網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管提供了一定的參考。但是散見于各地迥異甚至沖突的操作規(guī)程恰好成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟主體規(guī)避風險的突破口，網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者大可以將網(wǎng)站建在監(jiān)管薄弱的省市，逃避責任。而且由于網(wǎng)絡(luò)廣告的全球性，在法律法規(guī)的適用性上也會存在某些沖突。不同國家對同一行為的認定、處罰和執(zhí)行可以完全不同，甚至是截然相反，那么，在國外服務(wù)器發(fā)布的針對國內(nèi)市場的違法廣告，又該用哪國法律來規(guī)范呢？這就造成從主觀上，有些廣告經(jīng)營者、發(fā)布者故意利用各國的差異、網(wǎng)絡(luò)的超地域性，規(guī)避一國法律，想盡辦法發(fā)布某些違反該國法律的網(wǎng)絡(luò)廣告。
4、證據(jù)難以保存
網(wǎng)絡(luò)信息的更新非常便捷，這就導(dǎo)致了工商機關(guān)在查處網(wǎng)絡(luò)廣告時取證相當困難，當事人只要動動鼠標就能把之前發(fā)布的違法廣告內(nèi)容修改甚至完全刪除掉。毀滅證據(jù)的便捷度和高效性就對工商機關(guān)及時有效地固定證據(jù)提出了高要求。目前在實踐中主要采取網(wǎng)頁直接打印后讓當事人當場簽字確認的方法固定證據(jù)，但這就只能僅限于保存網(wǎng)頁上的固定信息，對于采用了flash技術(shù)、音頻視頻技術(shù)的網(wǎng)頁就很難以這種方式來保存了。
5、執(zhí)法缺乏成效
根據(jù)《廣告法》和《反不正當競爭法》的相關(guān)罰則，對虛假廣告的行政處罰主要局限在責令停止發(fā)布、沒收廣告費用、罰款等。上述處罰雖然對違法者帶來了經(jīng)濟上的打擊，但相比網(wǎng)絡(luò)廣告成本低廉、傳播迅速、影響大等的強大優(yōu)勢仍顯綿軟無力。即使做出了處罰，在網(wǎng)絡(luò)這個虛擬空間中，很多違法廣告經(jīng)營者也是居無定所或者空殼公司，一旦遭到查處隨即人去樓空，使得處罰決定書成為一紙空文。
三、國外網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的經(jīng)驗
面對網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的難點，我們有必要來看看國外一些發(fā)達國家是怎么樣克服這些難點，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)廣告的有效監(jiān)管的。
美國是網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)源地，作為世界上最大的網(wǎng)絡(luò)廣告市場，它在網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管上做出了許多努力，也取得了一些成效，值得我們借鑒學(xué)習。美國國會在網(wǎng)絡(luò)廣告方面先后制定出臺了《電子信箱保護-法》、《未經(jīng)請求電子商業(yè)廣告信篩選法案》、《反對垃圾郵件修正案草案》等一系列專門法律。美國還專門成立了因特網(wǎng)廣告管理署（lab），建立了全國統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管中心。除此之外，一些其他組織也致力于網(wǎng)絡(luò)廣告市場的健康發(fā)展，美國證券商協(xié)會（nasd）就要求其會員所有同證券交易有關(guān)的廣告必須得到事先批準，針對網(wǎng)絡(luò)與電子媒介廣告，nasd提醒會員，他們對電子方式進行的通訊承擔與其他通訊方式相同的責任，利用因特網(wǎng)進行通訊可被視為廣告的一種形式，受廣告規(guī)則約束，這雖然只是自律性的規(guī)范，但對廣告的界定也很有啟發(fā)意義。
還有很多國家和地區(qū)是結(jié)合對電子商務(wù)的規(guī)范等制定一系列的法律，其中很多規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管息息相關(guān)。比如歐盟制定的《電子商務(wù)法》中對電子郵件廣告規(guī)定了“自由退出”原則，即沒有預(yù)定的email廣告是允許的，但收信者可加以拒絕。在德國，《電子信息通訊法》構(gòu)筑了電子信息通訊方面的框架，規(guī)定企業(yè)在網(wǎng)上做廣告，必須標明企業(yè)的登記號、增值稅號、地址、email地址。對email廣告，要明確注明廣告的制作商，要避免所有有爭議的內(nèi)容。
四、網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的對策思考
網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管是一個不斷探索的過程，沒有現(xiàn)成模式，國外的經(jīng)驗我們要借鑒學(xué)習，同時我們也要針對我國的具體國情，對癥下藥。況且，網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)正處于快速發(fā)展階段，在這過程中，還會不斷出現(xiàn)許多新的問題，網(wǎng)絡(luò)廣告管理也將在發(fā)展中不斷完善。
1、提高監(jiān)測水平
由于網(wǎng)絡(luò)廣告是有別于傳統(tǒng)廣告的高科技媒體，他對管理人員的知識素質(zhì)以及技術(shù)、設(shè)備等有較高的要求。因此，工商部門一方面要加強對現(xiàn)有人員進行必要的網(wǎng)絡(luò)知識、網(wǎng)上執(zhí)法方面的業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)，提高工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作技能。另一方面，還要重視對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人才的引進，并配備先進的計算機網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，開發(fā)專門的廣告動態(tài)監(jiān)測系統(tǒng)，提高廣告監(jiān)測水平�？梢孕Х旅绹囊蛱鼐W(wǎng)廣告管理署，以國家總局為主，并在縣級以上工商部門成立網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管機構(gòu)，具體負責受理有關(guān)投訴或舉報，并展開調(diào)查，對違法違規(guī)廣告進行監(jiān)管。
2、健全法律法規(guī)
對于網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管，立法是解決問題的有效途徑之一，必須盡快制定相關(guān)法律法規(guī)，使網(wǎng)絡(luò)廣告逐步走上規(guī)范化、法制化道路。就我國而言，首先可以修改《廣告法》，擴大其適用范圍，進行適當修改、補充及解釋。同時依據(jù)《廣告法》的原則，針對網(wǎng)絡(luò)廣告制定《網(wǎng)絡(luò)廣告管理辦法》，重點解決一系列問題，諸如明確網(wǎng)絡(luò)廣告的定義與分類，以確定網(wǎng)絡(luò)廣告治理的范圍；明確網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管機關(guān)的管轄權(quán)限；明確界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)控義務(wù)和法律責任等。
與此同時，由于網(wǎng)絡(luò)廣告沒有國界，而每個國家的廣告法都只具有域內(nèi)效力，對本國廣告行為可以進行規(guī)范和調(diào)整，而對國外的廣告行為則無法干預(yù)。這就要求我們“加強與世界各國的對話與合作，通過協(xié)調(diào)一致來解決網(wǎng)絡(luò)廣告上的法律沖突問題，并積極就此問題展開司法合作�！�
3、改革監(jiān)管模式
網(wǎng)絡(luò)廣告的特點，決定了用傳統(tǒng)的廣告監(jiān)管模式去監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告是行不通的，這就需要工商部門改變觀念，創(chuàng)新模式，用合適的方式和手段去監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告。比如在網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營主體的準入問題上，傳統(tǒng)經(jīng)濟生活中，不是所有的市場主體都能做廣告，只有具備一定的人員和技術(shù)才能制作和發(fā)布廣告，工商部門通過審查是否符合廣告經(jīng)營需具備的條件來控制準入，并進行管理。但在網(wǎng)絡(luò)上，幾乎所有的網(wǎng)站都有廣告，那么按照傳統(tǒng)的監(jiān)管模式，要建立一個網(wǎng)站，就必須取得《廣告經(jīng)營許可證》，才能經(jīng)營發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告。但這個方法是否可行，是否必要，都還是值得商榷的。筆者認為，在現(xiàn)階段的監(jiān)管技術(shù)和條件下，可以考慮將網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者市場準入的控制和對isp的市場準入聯(lián)系在一起，即要求isp提供給工商部門進行備案登記的信息中，必須包含與廣告有關(guān)的各項內(nèi)容，如已取得從業(yè)資格的廣告經(jīng)營管理人員資料等，這種資格認證方式，既可以降低行政成本，又易于被isp接受。
4、把握取證環(huán)節(jié)
鑒于網(wǎng)絡(luò)信息的不固定性，及時對查獲的違法證據(jù)予以固定就顯得尤為重要。當證據(jù)是網(wǎng)頁上的固定信息時，可以及時到企業(yè)經(jīng)營場所進行現(xiàn)場取證，讓當事人自己進入企業(yè)網(wǎng)站，瀏覽其網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容，對涉嫌違法廣告部分當場讓當事人下載打印，由當事人本人確認內(nèi)容為自身企業(yè)發(fā)布，并簽字蓋章，從而固定證據(jù)制作現(xiàn)場檢查筆錄。當證據(jù)是其他格式如flash、音頻等，無法用簡單保存打印進行固定時，可以通過第三方公證的方式，直接到公證機構(gòu)，由公證人員對涉嫌違法內(nèi)容進行保全證據(jù)公證，從而固定證據(jù)，再進行進一步的調(diào)查。
5、加大處罰力度
根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，對廣告的處罰一般是以廣告費用為基數(shù)處以罰款，而且大多是五倍以下，而對于網(wǎng)絡(luò)廣告來說，這并沒有太大的威懾作用，這是由于網(wǎng)絡(luò)廣告的費用本身就不是很高，導(dǎo)致即使按五倍罰款來計算，也并不多，網(wǎng)絡(luò)廣告的利潤可能是五倍罰款的幾十倍甚至更多。針對這一情況，一是要出臺針對網(wǎng)絡(luò)廣告具體罰則的規(guī)定，使得處罰既能有效震懾違法行為又能有法可依；二是要靈活運用法律法規(guī)，比如網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，就可以按照《反不正當競爭法》中虛假宣傳相關(guān)規(guī)定進行處罰，“可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款�！�
6、提高行業(yè)自律
借鑒國外發(fā)達國家的經(jīng)驗，我們可以加強行業(yè)自律，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。由于網(wǎng)絡(luò)廣告是一種新興事物，目前尚沒有專門性的法律法規(guī)，也沒有統(tǒng)一的行業(yè)標準，而行業(yè)協(xié)會可以較為準確、全面地反映行業(yè)成員的意見、建議和要求，為政府決策提供一定的根據(jù)。政府管理與行業(yè)自律相結(jié)合，特別是isp、icp的自律，是一種較為有效和緩和的規(guī)制方法。這里的自律包含兩層意思，一是isp、icp自身遵守廣告法和相關(guān)法律法規(guī)，抵制不正當競爭和虛假廣告；二是isp、icp應(yīng)當在經(jīng)營范圍內(nèi)，監(jiān)管好所托管的主頁，一旦發(fā)現(xiàn)惡意廣告行為，就立即予以糾正。
應(yīng)該說，我國的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟剛剛起步，網(wǎng)絡(luò)廣告也不可避免地存在許多不成熟的地方，對工商機關(guān)的監(jiān)管提出了巨大挑戰(zhàn)，但是機遇與挑戰(zhàn)并存，我們堅信通過不斷摸索，努力實踐，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展將走上更加廣闊、規(guī)范的平臺。
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